Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 19073-р/пк-пз від 02.12.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), ознайомившись зі скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "МАКВІС ГРУП" (код ЄДРПОУ: 36058846) від 28 листопада 2024 № UA-2024-10-29-014371-a.b7 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації (надалі – Документація).
1. Щодо строку для оскарження положень Документації.
Відповідно до абзаців першого та п’ятого пункту 59 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості) скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п’яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.
Відповідно до пункту 60 Особливостей якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни, після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим пункту 59 цих особливостей, положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник 29.10.2024 оприлюднив Документацію та встановив кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 18.11.2024.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник 12.11.2024 та 14.11.2024 оприлюднив зміни до Документації та встановив кінцевий строк подання Пропозицій – 02.12.2024.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Скаргу подано до органу оскарження 28.11.2024.
За таких умов, скарги щодо положень Документації у редакції від 12.11.2024 могли подаватись протягом п’яти днів до 17.11.2024 включно.
Враховуючи наведене, після закінчення строку для оскарження положень Документації (у редакції від 12.11.2024), виходячи з положень абзаців першого та п’ятого пункту 59 Особливостей, положення Документації (в редакції від 12.11.2024) не підлягають оскарженню у відповідності до вимог пункту 59 Особливостей.
Враховуючи викладене, Скарга в цій частині не відповідає вимогам пунктів 59 та 60 Особливостей.
Відповідно до підпункту 2 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду у разі, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.
2. Щодо обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі – Закон) скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.
Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.
Відповідно до статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до пункту 55 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (надалі - Особливості) оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно з частиною п'ятою статті 18 Закону скарга повинна містити таку інформацію:
1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;
2) ім’я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб’єкта оскарження;
3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;
4) обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;
5) перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій;
6) вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування.
У Скарзі, товариство з обмеженою відповідальністю "МАКВІС ГРУП", зокрема, повідомляє: "Дії Замовника в частині встановлених у тендерній документації наведених вище вимог, порушують принципи закупівлі визначені статтею 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а також права та законні інтереси SILVERBOND CAPITAL LTD як потенційного учасника конкурсу".
Відповідно до реєстраційної картки 28 листопада 2024 № UA-2024-10-29-014371a.b7 суб'єктом оскарження є товариство з обмеженою відповідальністю "МАКВІС ГРУП" (код ЄДРПОУ: 36058846).
У Скарзі відсутнє обґрунтування порушених прав товариства з обмеженою відповідальністю "МАКВІС ГРУП".
За таких умов, скарга товариства з обмеженою відповідальністю "МАКВІС ГРУП" (код ЄДРПОУ: 36058846) від 28 листопада 2024 № UA-2024-10-29-014371-a.b7 в цій частині не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону [зокрема, відсутнє обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи].
Відповідно до підпункту 2 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "МАКВІС ГРУП" (код ЄДРПОУ:
36058846) від 28 листопада 2024 № UA-2024-10-29-014371-a.b7 залишити без розгляду.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Сергій БУРЗАК
Скарга
ДИСКРИМІНАЦІЙНІ УМОВИ, ЯКІ ПЕРЕШКОДЖАЮТЬ НЕРЕЗИДЕНТАМ ВЗЯТИ УЧАСТЬ У КОНКУРСІ
ДИСКРИМІНАЦІЙНІ УМОВИ, ЯКІ ПЕРЕШКОДЖАЮТЬ НЕРЕЗИДЕНТАМ ВЗЯТИ УЧАСТЬ У КОНКУРСІ · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. 2. Зобов‘язати Замовника, з метою усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель щодо дискримінаційних умов по відношенню до нерезидентів-учасників, внести зміни до Тендерної документації (пункт «1. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» Розділу «IV. Подання та розкриття тендерних пропозицій») у закупівлі UA-2024-10-29-014371-a, встановивши кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 25 листопада 2024 18:00
12 листопада 2024 15:16 на Prozorro.ua опублікована «Тендерна_документація зі змінами.docx», 14 листопада 2024 14:55 опубліковано «Перелік змін в ТД (2).docx» та «Електронний підпис», з яких вбачається, що було змінено дату прийому пропозицій з 18.11.2024 18:00 на 02.12.2024 18:00. Відповідно до змісту «Причина внесення змін: Звернення потенційних учасників конкурсу».
Хоча термін для подання тендерних пропозицій і подовжено, проте це є неконкурентний строк для можливості прийняття участі нерезидентам з урахуванням вимог, встановлених у тендерній документації.
SILVERBOND CAPITAL LTD, юридична особа-нерезидент, зареєстрована за законодавством Республіки Кіпр, має намір прийняти участь у конкурсі відносно закупівлі UA-2024-10-29-014371-a, проте враховуючи значний перелік документів, необхідних для участі, та вимоги щодо легалізації документів зі встановленими нереальними строками призводять до неможливості прийняття SILVERBOND CAPITAL LTD, як нерезиденту, участі у зазначеній закупівлі.
Окрім значного переліку документів, які вимагаються від усіх потенційних учасників конкурсу, відповідно до тендерної документації нерезиденти подають документи:
«Документи, що надаються іноземною юридичною особою, мають бути легалізовані у встановленому чинним законодавством України порядку.» (п. «5. Недискримінація Учасників» Загальних положень Тендерної документації закупівлі UA-2024-10-29-014371-a).
«Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх перекладом на українську мову, підпис перекладача повинен бути посвідчений нотаріально» (п. «7. Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції» Загальних положень Тендерної документації закупівлі UA-2024-10-29-014371-a).
Тобто, УСІ ДОКУМЕНТИ, ЩО SILVERBOND CAPITAL LTD МАЄ ПОДАТИ НА КОНКУРС НЕОБХІДНО ЛЕГАЛІЗУВАТИ, ПІСЛЯ ЛЕГІЛІЗАЦІЇ ЗАБЕЗПЕЧИТИ ПЕРЕКЛАД НА УКРАЇНСЬКУ МОВУ З НОТАРІАЛЬНИМ ЗАСВІДЧЕННЯМ ПІДПИСУ НОТАРІУСА.
Оскільки SILVERBOND CAPITAL LTD зареєстровано у Республіці Кіпр, яка є країною-учасницею Гаазької конвенції (1961) (надалі – Конвенція), як і Україна, то для легалізації документу необхідне проставлення апостилю. Статтею 1 Конвенції визначено, що вона поширюється на офіційні документи (документи, які виходять від органу або посадової особи, що діють у сфері судової юрисдикції держави, включаючи документи, які виходять від органів прокуратури, секретаря суду або судового виконавця адміністративні документи; нотаріальні акти; офіційні свідоцтва, виконані на документах, підписаних особами у їх приватній якості, такі як офіційні свідоцтва про реєстрацію документа або факту, який існував на певну дату, та офіційні і нотаріальні засвідчення підписів), які були складені на території однієї з договірних держав і мають бути представлені на території іншої Договірної держави, проте не поширюється на адміністративні документи, що мають пряме відношення до комерційних або митних операцій.
Тендерною документацією Замовником визначено значний перелік документів, які мають подати потенційні учасники, у тому числі нерезиденти. Так, окрім офіційної документації щодо реєстрації юридичної особи нерезидента та нерухомого майна, копій дипломів, необхідно підготувати договори оренди, цивільно-правових договорів на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та документи на підтвердження їх виконання, підтвердження досвіду персоналу, фінансової звітності нерезидента тощо, які не відповідають статусу офіційних документів для їх легалізації відповідно до Гаазької конвенції. З метою виконання вимог тендерної документації усі документи, які не входять до переліку офіційних документів відповідно до Гаазької конвенції, були мають спочатку бути засвідчені у нотаріуса за місцем реєстрації нерезидента, а лише потім легалізовані. Лише після легалізації можливий переклад документів на українську мову з засвідченням підпису нотаріуса.
SILVERBOND CAPITAL LTD, окрім того, що 06 листопада 2024 року було підготовлено необхідний пакет документів, 20 листопада 2024 року були направлені документи нотаріусу у Республіці Кіпр для засвідчення копій і які мають бути готові 29 листопада 2024 року. Після отримання документів від нотаріуса (29 листопада 2024 року) документи будуть передані для проставлення апостилю, й після буде здійснено переклад на українську мову з грецької та англійської. Частина документів ще до фактичної легалізації попередньо була передана для перекладу й інша частина одразу буде передана в роботу. Відповідно до інформації перекладачів з грецької та англійської мов переклад буде завершено до 25 грудня 2024 року з урахуванням їх об‘єму (листи додаються).
SILVERBOND CAPITAL LTD для участі у конкурсі могло б подати частково готові документи та інші не повністю доопрацьовані, проте у тендерній документації зазначено, що «У випадку надання учасником на підтвердження однієї вимоги кількох документів, викладених різними мовами, та за умови, що хоча б один з наданих документів відповідає встановленій вимозі, в тому числі щодо мови, замовник не розглядає інший(і) документ(и), що учасник надав додатково на підтвердження цієї вимоги, навіть якщо інший документ наданий іноземною мовою без перекладу» (п. «7. Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції» Загальних положень Тендерної документації закупівлі UA-2024-10-29-014371-a).
Зазначена інформація також була нами неодноразово (06 листопада 22:51 та 21 листопада 2024 17:40) викладена на сайті Prozorro.ua з проханням до Замовника подовжити строки для забезпечення участі нерезидентів у конкурсі, оскільки встановлені Замовником строки штучно створюють перешкоди для участі нерезидентів у конкурсі, що є дискримінаційними умовами по відношенню до нерезидентів.
Окрім того, з урахуванням інформації, що міститься на Prozorro.ua, вбачається, що така ж проблема й в інших підприємств-нерезидентів, які зверталися (12 листопада 2024 09:40, 12 листопада 2024 12:38, 12 листопада 13:18, 14 листопада 2024 13:43, 25 листопада 2024) через сайт до Замовника, щодо неможливості здійснити належну підготовку документів нерезидентами для участі в оголошеному тендеру, що свідчить не про точкову проблему, а наявність суттєвих дискримінаційних умов у закупівлі UA-2024-10-29-014371-a відносно нерезидентів-потенційних учасників конкурсу.
Також, в одному зі звернень була згадана інформація з приводу аналогічної закупівлі, ідентифікатор UA-2024-09-30-010525-a, й ознайомившись з умовами зазначеної закупівлі, вбачається, що Замовником значно зменшено строки у цьому тендері UA-2024-10-29-014371-a у порівнянні з аналогічною закупівлею UA-2024-09-30-010525-a, хоча тим самим Замовником визначено значно менший перелік умов та документів у закупівлі UA-2024-09-30-010525-a. Так загальний строк (з урахуванням змін) для підготовки документів у цій закупівлі UA-2024-10-29-014371-a становить 34 дні (з 29 жовтня 2024 року по 02 грудня 2024 року), а строк у закупівлі UA-2024-09-30-010525-a, де нерезидентами також подавалися клопотання про подовження строків для підготовки документів, хоча перелік документів визначений Замовником, значно менший, становить 60 днів (з 30 вересня 2024 року по 29 листопада 2024 року). Описані обставини чітко відображають наявність дискримінаційних умов у конкурсі по закупівлі UA-2024-10-29-014371-a по відношенню до нерезидентів-потенційних учасників конкурсу, у тому числі по відношенню й до SILVERBOND CAPITAL LTD, що значно обмежує коло учасників для участі у конкурсі.
Частиною першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено принципи закупівлі: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційнійсть; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 3) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; ) об‘єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Частинами другою та четвертою цієї ж статті також визначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Дії Замовника в частині встановлених у тендерній документації наведених вище вимог, порушують принципи закупівлі визначені статтею 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також права та законні інтереси SILVERBOND CAPITAL LTD як потенційного учасника конкурсу.
На підставі пунктів 55, 56, 59, 62 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердження постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178,
ПРОСИМО:
1. Прийняти скаргу до розгляду.
2. Зобов‘язати Замовника, з метою усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель щодо дискримінаційних умов по відношенню до нерезидентів-учасників, внести зміни до Тендерної документації (пункт «1. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» Розділу «IV. Подання та розкриття тендерних пропозицій») у закупівлі UA-2024-10-29-014371-a, встановивши кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 25 листопада 2024 18:00