Послуги з управління активами відповідно до ст. 21 Закону № 772-VIII, а саме: - торговельно-офісний комплекс за адресою м. Київ, пл. Спортивна, 1а з об’єктами громадського...

Текст рішення

РІШЕННЯ

№19138-р/пк-пз від 02.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СТАР ІНВЕСТМЕНТ ВАН" (код ЄДРПОУ:42682150) від 13 листопада 2024 № UA-2024-10-29-014371-a.a2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 15.11.2024 №18436-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 1 додатку 3 Документації встановлений кваліфікаційний критерій наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Учасник має підтвердити наявність у нього об’єктів нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, загальною площею не менше 35 000 м2, а також земельних ділянок, сукупною вартістю не менше 100 млн грн.

Учасник має надати Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Інформація наведена в Довідці підтверджується: довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з одночасним наданням оборотно-сальдової відомості рахунку бухгалтерського обліку "Основні засоби", та/або копією нотаріально посвідченого договору оренди майна з актами прийому-передачі (документи повинні містить вартість майна (об’єктів оренди).

Скаржник має у власності нежитлові приміщення, а саме:

Комплекс, що розташований за адресою: Київська область, Броварський район, місто Бровари, бульвар Незалежності, 53.

Загальна площа: 57 606 кв. м підтверджується свідоцтвом (відповідає вищенаведеним вимогам).

Скаржник зазначає, що у власності має один об’єкт нежитлової нерухомості, а не об’єкти (як вимагає Замовник), що підпадає під визначення підпункту Ґ пункту 14.1.129¹ Податкового кодексу України.

У Скаржника немає на праві власності чи в користуванні інших об’єктів нежитлової нерухомості.

Право власності на земельні ділянки під наведеним об’єктом перебувають в процесі оформлення Скаржником.

Тобто, у власності Скаржника є об’єкт більше ніж на 35 000 м², однак це один об’єкт нежитлової нерухомості і без земельних ділянок.

Вимога Документації щодо вартості об’єкта нежитлової нерухомості і земельних ділянок більше 100 млн.грн. обмежує коло потенційних Учасників, і зокрема, Скаржника в участі в Процедурі закупівлі.

Скаржник зазначає, що умова Документації стосовно наявності в Учасника саме об’єктів нежитлової нерухомості, а також земельних ділянок, сукупною вартістю не менше 100 млн.грн. є дискримінаційною, оскільки не дозволяє Скаржнику взяти участь у Процедурі закупівлі з метою перемоги.

Отже, Замовник має виключити дискримінаційні вимоги стосовно наявності в учасника об’єктів нежитлової нерухомості разом з земельними ділянками сукупною вартістю не менше 100 млн.грн, і передбачити можливість наявності в учасника об’єкту(ів) нежитлової нерухомості, оскільки не зрозуміло яким чином наявність земельних ділянок і вказані вартісні межі можуть бути критерієм при управлінні об’єктом нерухомості.

Також Скаржник зазначає, що право власності Скаржника на вищенаведений об’єкт нежитлових приміщень за адресою: Київська область, Броварський район, місто Бровари, бульвар Незалежності, 53 підтверджується Свідоцтвом (22.11.2022, зареєстровано в реєстрі за № 1607).

Ураховуючи викладене, Скаржник не має довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а тому не може подати зазначену довідку у складі Пропозиції, що також є дискримінаційною умовою Документації для Скаржника.

Замовник зазначає, що відповідно до пункту 14.1.129-1 статті 14 Податкового кодексу України об’єктами нежитлової нерухомості є будівлі, їх складові частини, що не є об’єктами житлової нерухомості. До об’єктів нежитлової нерухомості відносяться:

а) будівлі готельні - готелі, мотелі, кемпінги, пансіонати, ресторани та бари, туристичні бази, гірські притулки, табори для відпочинку, будинки відпочинку;

б) будівлі офісні - будівлі фінансового обслуговування, адміністративно-побутові будівлі, будівлі для конторських та адміністративних цілей;

в) будівлі торговельні - торгові центри, універмаги, магазини, криті ринки, павільйони та зали для ярмарків, станції технічного обслуговування автомобілів, їдальні, кафе, закусочні, бази та склади підприємств торгівлі й громадського харчування, будівлі підприємств побутового обслуговування;

г) гаражі - гаражі (наземні й підземні) та криті автомобільні стоянки;

ґ) будівлі промислові та склади;

д) будівлі для публічних виступів (казино, ігорні будинки);

е) господарські (присадибні) будівлі - допоміжні (нежитлові) приміщення, до яких належать сараї, хліви, гаражі, літні кухні, майстерні, вбиральні, погреби, навіси, котельні, бойлерні, трансформаторні підстанції тощо;

є) інші будівлі;

Враховуючи, що у складі Активу є саме приміщення які відносяться до об’єктів нерухомого майна що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, було встановлено кваліфкритерій щодо наявності у учасника саме вказаного виду нерухомості.

Площа активу становить більше 150805,3кв.м., отже встановлення кваліфкритерію щодо наявності в учасника у власності, або у користуванні (за нотаріально посвідченими договорами) нерухомості площею не менше 35000кв.м. не приводило до встановлення дискримінаційних умов.

Згідно зі Звіту про оцінку майна (Активу) наданого Приватним підприємством "Бізнес-Консалтинг" (ЄДРПОУ 30262536), станом на 01.08.2024 ринкова вартість Активу становить 7 558 433 000,00 грн.

Згідно з умовами пункту 11.1. Договору управління розміщеного у складі Документації встановлено, що Управитель несе у повному обсязі майнову відповідальність, передбачену Договором і законодавством України та зобов’язується в повному обсязі відшкодувати суму майнових втрат, нанесених внаслідок пошкодження, втрати або знищення Активів, за умови, що дані майнові втрати не відшкодовано за рахунок суми страхового відшкодування.

Умовами договору управління передбачені і інші випадки майнової відповідальності управителя, так наприклад згідно з пунктом 11.5 Договору управління у разі порушення Управителем строків повернення Активів з управління, Управитель протягом семи днів з дати отримання вимоги Установника управління зобов’язується сплатити на користь останнього пеню у розмірі 0,1 відсотка від суми ринкової вартості активів визначеної у пункті 1.2 розділу 1 Договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків від суми ринкової вартості Активів, визначеної у пункті 1.2 розділу 1 Договору.

Виходячи із вказаного розрахунку 0,1% від суми ринкової вартості Активу становить – 7558433грн, тобто за один день прострочки пеня становить більше 7млн.грн, відповідно вже за десять днів порушення управитель буде повинен сплатити державі пеню більше ніж 75млн.грн.

Враховуючи наведене, встановлення кваліфкритерію щодо наявності матеріально технічної бази вартістю не менше 100млн.грн є обґрунтованою, так як вона визначена з метою захисту майнових прав держави в межах договору управління, скерована на забезпечення збереження активів, які є речовими доказами по кримінальній справі, і відповідно не може призводити до встановлення дискримінаційних умов.

Скаржник зазначає, що має у власності одне нежитлове приміщення (комплекс, що розташований за адресою: Київська обл., Броварський район, місто Бровари, бульвар Незалежності, 53, загальна площа: 57060 кв. м.), а право власності земельні ділянки, на якій знаходиться згаданий комплекс, перебувають у процесі оформлення Товариством.

На погляд Скаржника вказане виключає можливість його участі у процедурі закупівлі, тому вимагає виключити вказані вимоги.

Викладені висновки Скаржника є помилковими так як засновані на невірному тлумаченні кваліфікаційного критерію.

Згідно з кваліфікаційним критерієм учасник має підтвердити наявність в нього власних або орендованих об’єктів нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, загальною площею не менше 35000 м2, а також земельних ділянок, сукупною вартістю не менше 100млн.грн.

Враховуючи, що Скаржник зазначає про наявність в нього права власності на об’єкт нерухомого майна площею 57606кв.м., який підпадає під визначення підпункту Ґ пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, при належному документальному підтвердженні, в тому числі і того, що вартість вказаного об’єкту становить не менше 100млн.грн (слід зазначити, що за змістом Скарги не зазначено вартість вказаного об’єкту), Скаржник буде відповідати кваліфікаційному критерію.

Враховуючи вище визначене, Замовник не вбачає встановлення дискримінаційних умов у Документації.

Свідченням відсутності у даному випадку дискримінації є надання учасникам можливість підтвердити наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій нерухомого майна без обмежень форми власності та територіального розташування.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників за предметом закупівлі:

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Інформація надається у формі Довідки складеної відповідно до нижче визначеної форми.

Учасник має підтвердити наявність у нього об’єктів нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, загальною площею не менше 35 000 м2, а також земельних ділянок, сукупною вартістю не менше 100 млн.грн.

Учасник може не мати власної матеріально-технічної бази, а натомість довгостроково (більше 3 років) орендувати відповідне майно за нотаріально посвідченими договорами.

Довідка про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій № з/п Найменування Місцезнаходження Зазначення приналежності* Документ, підтверджуючий приналежність (назва документу) *якщо Учасник є власником, зазначається "власний", в інших випадках – зазначається правова підстава користування.

Інформація наведена в Довідці підтверджується: довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з одночасним наданням оборотно-сальдової відомості рахунку бухгалтерського обліку "Основні засоби", та/або копією нотаріально посвідченого договору оренди майна з актами прийому-передачі (документи повинні містить вартість майна (об’єктів оренди).

Довідка підписується уповноваженою особою учасника та завіряється печаткою (у разі наявності).

Копії документів, що подаються в підтвердження Довідки повинні бути належним чином засвідчені відповідно до вимог чинного законодавства України.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- свідоцтво від 21.11.2022, відповідно до якого:

ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СТАР ІНВЕСТМЕНТ

ВАН належить на праві власності майно, що складається з: комплексу, що розташований за адресою: Київська область, Броварський район, місто Бровари, бульвар Незалежності, 53 (п'ятдесят три), загальною площею 57606 кв.м… .

За таких умов, Документацією передбачено наявність в учасника щонайменше два об’єкта нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, загальною площею не менше 35 000 м2, а також земельних ділянок, сукупною вартістю не менше 100 млн.грн.

Також Документацією передбачено підтвердити наявність інформації, наведеної в Довідці, зокрема, довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Враховуючи надані Скаржником документи, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають у наявності саме об’єкти нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, загальною площею не менше 35 000 м2, а також земельних ділянок, сукупною вартістю саме не менше 100 млн.грн, та які зможуть надати саме довідку саме з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 3 додатку 3 Документації встановлений кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження досвіду виконання протягом останніх 3 (трьох) років аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати (у тому числі:

- витяг з ЕДРПОУ із кодами видів економічної діяльності: 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності не менше 3 (трьох) останніх років;

- довідку за вказаною формою, з інформацією про наявність досвіду виконання не менше 3 (трьох) цивільно-правових договорів предметом яких виступало:

- або надання в оренду приміщень або нерухомого майна, що належать учаснику на праві власності;

- або надання в оренду приміщень або нерухомого майна, що належать учаснику на праві користування;

- або надання послуг з управління по договорах управління предметом яких є об’єкти нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, з наданням копій цих договорів.

Вимога про те, що Витяг з ЄДРПОУ повинен містити коди економічної діяльності 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг є дискримінаційної відносно Скаржника, виходячи з наступного.

Згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань основний вид діяльності Скаржника - 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

При цьому, Скаржник не має кодів економічної діяльності 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, не менше 3 (трьох) останніх років.

Скаржник звертає увагу на те, що: ні Технічними характеристиками (технічною специфікацією) додатком 2 Документації, ні проєктом Договору управління активами (майном) додаток 6 Документації не передбачено, що Управитель при управлінні Активами здійснює види діяльності (економічної діяльності) передбачені кодами економічної діяльності 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг.

Перелік цивільно-правових договорів, які пропонується Документацією надати учасниками на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), також не передбачають надання копій договорів щодо організації конгресів, торгівельних виставок, інших видів відпочинку і розваг.

Разом з цим, при управлінні Активами Управитель самостійно визначає зміст та спрямування заходів із управління Активами щодо володіння, користування та/або розпорядження Активами з урахуванням умов визначених у пункті 1.5 розділу 1 Договору (підпункт 4.3.2 пункту 4.3. проєкту Договору управління активами (майном) додаток 6 Документації).

Підпунктом 4.3.3. пункту 4.3. проєкту Договору управління активами (майном) додаток 6 Документації передбачено, що Управитель має право:

4.3.3. Передавати на умовах строкового оплатного користування, в тому числі в оренду (суборенду), Активи лише після погодження із Установником управління таких істотних та необхідних умов договору, як: строк дії, ціна (вартість), строк оплати, умови забезпечення охорони, збереження активів, страхування вартості активів, дострокового розірвання, відповідальність за порушення зобов’язань, антикорупційні застереження, внесення змін до договору.

Отже, незрозуміло навіщо учасник повинен мати для Управління Активами види економічної діяльності 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг.

Ураховуючи викладене, вимога надати витяг з ЕДРПОУ із кодами видів економічної діяльності: 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності не менше 3 (трьох) останніх років є дискримінаційною відносно Скаржника.

Отже, Замовник має виключити з Документації вищенаведені вимоги стосовно надання Учасником витягу з ЕДРПОУ із кодами видів економічної діяльності: 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності не менше 3 (трьох) останніх років.

Замовник зазначає, що визначені критерії визначені відповідно до економічного змісту використання Активу, видів господарської діяльності в яких він може використовуватись і відповідають положенням законодавства.

Критерії є загальними і не містять суб’єктивних факторів і відповідно не є дискримінаційними.

Такі види економічної діяльності як: 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, 82,30 організування конгресів і торгівельних виставок;

93,29 організування інших видів відпочинку та розваг є загальнодоступними для суб’єктів господарської діяльності.

Ведення вказаних видів господарської діяльності дозволено всім суб’єктам господарювання України і не потребує одержання будь-яких спеціальних дозволів, ліцензій тощо, а отже вимога щодо наявності досвіду із ведення вказаних видів господарської діяльності не може бути дискримінаційною.

Замовник вважає, що такі кваліфікаційні вимоги є обґрунтованими, оскільки зазначений критерій допомагає Замовнику переконатися, що учасник вже виконував подібні договори і забезпечить належне виконання договірних зобов’язань і досягнення відповідних економічних результатів, що відповідно до статті 24 Закону №772 забезпечить сталі та значні надходження до державного бюджету.

Торгівельно-розважальний центр "Гулівер" є комплексом на території якого передбачається проведення таких заходів як: організування конгресів і торгівельних виставок, організування інших видів відпочинку та розваг тощо, а також площі якого надаються в оренду Таким чином визначені коди КВЕД відповідають призначенню Активу та видам господарської діяльності в межах яких він повинен використовуватись.

Визначаючи кваліфікаційні критерії для відбору майбутнього управителя Активу, Замовником визначені кваліфікаційні критерії з урахуванням особливості об’єкта управління торговельно-офісного комплексу.

Відповідність учасника усім кваліфікаційним критеріям, підтвердженими Документацією є свідченням того, що такий учасник в майбутньому зможе забезпечити належне управління майном, результати якого принесуть надходження до Державного бюджету.

Замовник самостійно у Документації установлює вимоги, які передбачені законодавством, з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель визначених частиною четвертою статті 5 Закону.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників за предметом закупівлі:

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження досвіду виконання протягом останніх 3 (трьох) років аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати:

- витяг з ЕДРПОУ із кодами видів економічної діяльності: 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності не менше 3 (трьох) останніх років;

- довідку за вказаною формою, з інформацією про наявність досвіду виконання не менше 3 (трьох) цивільно-правових договорів предметом яких виступало:

- або надання в оренду приміщень або нерухомого майна, що належать учаснику на праві власності;

- або надання в оренду приміщень або нерухомого майна, що належать учаснику на праві користування;

- або надання послуг з управління по договорах управління предметом яких є об’єкти нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- ВИТЯГ з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 13.11.2024, відповідно до якого:

Найменування юридичної особи:

ТОВАРИСТВО

З

ОБМЕЖЕНОЮ

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СТАР ІНВЕСТМЕНТ ВАН"

Види економічної діяльності:

68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (основний) 63.99 Надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у.

69.10 Діяльність у сфері права 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування 73.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки 45.19 Торгівля іншими автотранспортними засобами 68.10 Купівля та продаж власного нерухомого майна 45.11 Торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати витяг з ЕДРПОУ із кодами видів економічної діяльності: саме 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; саме 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності саме не менше 3 (трьох) останніх років, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону у документації зазначаються такі відомості:

вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Згідно з абзацом другим частини третьої статті 16 Закону, якщо для закупівлі послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Замовником встановлений кваліфікаційний критерій наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Інформація підтверджується довідкою складеною у довільній формі, яка має містити інформацію про загальну кількість працівників Учасника (не менше 20 осіб), які перебувають у штаті та працюють за основним місцем роботи та/або за сумісництвом, містить розширену інформацію про працівників відповідної кваліфікації (не менше 5 осіб), що мають вищу освіту та працюють за фахом не менше 15 (п’ятнадцяти) років, в тому числі у учасника не менше 5 (п’яти) років на посадах керівників, членів виконавчих органів, головних інженерів, інженерів, технологів, енергетиків, бухгалтерів, юрисконсультів та/або іншим чином забезпечують діяльність з управління майном та активами і будуть безпосередньо залучені до управління активами, що мають необхідні знання та досвід:

- прізвище, ім’я та по батькові;

- освіта;

- займана посада;

- стаж роботи за фахом;

- стаж роботи в учасника на відповідній посаді;

- наявність дипломів, тощо про отримання працівниками вищої освіти у галузях:

менеджменту, економіки, права, інженерії.

Відповідно до пункту 3 "Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг)" розділу ІІ Документації залучення субпідрядника не передбачено, що суперечить нормам чинного законодавства України та є дискримінаційною відносно Скаржника, оскільки в штаті Скаржника працює лише 3 працівника, які здійснюють управління нерухомістю, загальною площею 57 606 кв.м., а не мінімум 20 (як вимагає Замовник).

При цьому, для об’єднання учасників, як учасника процедури закупівлі, замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об’єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 особливостей.

У разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.

Скаржник для надання послуг, у разі потреби:

- укладає цивільно-правові угоди (які, як відомо, не є трудовими договорами/контрактами) або - залучає компанію, яка має працівників у необхідній кількості та кваліфікації для надання послуг.

Кількість штатних одиниць Скаржника підтверджується Витягом Перелік осіб працюючих у страхувальника, станом на 11.11.2024 № 1.

Отже, не можливість залучення для надання послуг субпідрядників/субпідрядника, які/який мають/має необхідну кількість працівників не дозволяє Скаржнику прийняти участь у Процедурі закупівлі.

Враховуючи викладене, наведеними дискримінаційними умовами Документації порушені права та охоронювані законом інтереси Скаржника, що не дозволяє йому узяти участь у Процедурі закупівлі з метою перемоги.

Замовник зазначає, що згідно з умовами пункту 5.10 Договору управління розміщеного у складі Документації встановлено, що Управитель зобов’язаний у разі якщо розмір суми надходження до Державного бюджету України, розрахованого згідно з пунктом 5.8 розділу 5 Договору, є меншим ніж сума гарантійного платежу (17 387 779,06 грн) визначена пунктом 5.9 розділу 5 Договору, Управитель сплачує надходження до Державного бюджету України в розмірі гарантійного платежу за рахунок власних грошових коштів та/або винагороди Управителя.

Отже щомісячно, управитель навіть при відсутності доходів, повинен за власний рахунок сплачувати до Державного бюджету України понад 17млн. грн.

Отримання належного фінансового результату від господарської діяльності щодо управління активами напряму залежить від роботи злагодженого трудового колективу до складу якого входять відповідні фахівці – спеціалісти, що мають вищу освіту та досвід праці за фахом.

Слід звернути увагу, що за відкритими даними розміщеними за посиланням https://opendatabot.ua/c/23167814, ТОВ "Три О" (власник Активу) мало наступну кількість працівників за останні три роки: 2021 – 73 особи, 2022 – 66 осіб, 2023 – 63 особи.

При вказаній кількості працюючих робітників ТОВ "Три О" декларувало суми одержаних доходів за останні три роки в розмірі: 2021 – 1 047 205 000,00грн, 2022 – 802 684 000,00грн., 2023 – 906 548 000,00грн.

Скаржник зазначає, що в його штаті працює лише 3 працівника, які здійснюють управління нерухомістю, загальною площею 57 606 кв.м., що не узгоджується кваліфікаційним критерієм, визначеним пунктом ІІ додатку 3 Документації, а відсутність можливості залучення субпідрядника суперечить вимогам законодавства України та є дискримінаційною відносно Товариства.

Відносно залучення субпідрядника Замовник зазначає, що відповідно до:

- частини другої статті 21 Закону № 772 Управління активами здійснюється на підставі договору, укладеного відповідно до глави 70 Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом;

- частини першої статті 1038 ЦК України управитель зобов’язаний управляти майном особисто, крім випадків, встановлених статтею 1041 цього Кодексу. В свою чергу статтею 1041 ЦК України встановлено, що управитель може доручити іншій особі (замісникові) вчинити від його імені дії, необхідні для управління майном, якщо це передбачено договором управління майном або цього вимагають інтереси установника управління або вигодонабувача у разі неможливості отримати в розумний строк відповідні вказівки установника управління. Управитель відповідає за дії обраного ним замісника, як за свої власні.

Враховуючи вищевикладене, імперативною вимогою закону є виконання управителем своїх обов’язків особисто.

Залучення замісника (субпідрядника за змістом Скарги) на стадії проведення тендерної закупівлі законом не передбачена.

Водночас за відкритими даними розміщеними за посиланням https://opendatabot.ua/c/42682150 встановлюється, що за результатом проведення власної господарської діяльності Скаржник декларував наступні показники за останні роки кількість працівників: 2021 – 5 особи, …. 2023 – 3 особи.

суми одержаних доходів: 2021 – 13 320 200,00грн, 2023 – 25 537 000грн.

За результатами арифметичного розрахунку встановлюється, що Скаржник за результатами 2023 року, від використання в господарській діяльності власних приміщень площею 57606кв.м. отримав дохід на 1 квадратний метр в розмірі 443,31грн.

(25537000/57606).

В той же час, ТОВ "Три О" за результатами 2023 року, отримало дохід на 1 квадратний метр в розмірі 5971,78грн.(906548000/151805,3), що більше ніж в 13 разів перебільшує розмір доходу отриманого Скаржником.

Приведений розрахунок наглядно свідчить, що розмір доходів напряму залежить від фаховості та кількості працівників на такому великому об’єкті як ТРЦ "Гулівер".

Отже твердження Скаржника не може свідчити про порушення чинного законодавств, оскільки при визначенні мінімальної кількості працівників Замовником взято до уваги чисельність осіб, необхідну для належного забезпечення виконання умов договору управління майном.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Документації інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг)- Не передбачено.

Додаток 3 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників за предметом закупівлі:

Інформація підтверджується довідкою складеною у довільній формі, яка має містити інформацію про загальну кількість працівників Учасника (не менше 20 осіб), які перебувають у штаті та працюють за основним місцем роботи та/або за сумісництвом, містить розширену інформацію про працівників відповідної кваліфікації (не менше 5 осіб), що мають вищу освіту та працюють за фахом не менше 15 (п’ятнадцяти) років, в тому числі у учасника не менше 5 (п’яти) років на посадах керівників, членів виконавчих органів, головних інженерів, інженерів, технологів, енергетиків, бухгалтерів, юрисконсультів та/або іншим чином забезпечують діяльність з управління майном та активами і будуть безпосередньо залучені до управління активами, що мають необхідні знання та досвід:

прізвище, ім’я та по батькові;

освіта;

займана посада;

стаж роботи за фахом;

стаж роботи в учасника на відповідній посаді;

- наявність дипломів, тощо про отримання працівниками вищої освіти у галузях:

менеджменту, економіки, права, інженерії.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- Додаток 3 " Перелік осіб працюючих у страхувальника, станом на 11.11.2024 року", відповідно до якого:

ТОВ "СТАР ІНВЕСТМЕНТ ВАН" (код ЄДРПОУ 42682150) 11 листопада 2024 року подало запит № 7650679 до кабінету Пенсійного Фонду України, щодо надання переліку осіб працюючих у страхувальника. Згідно отриманої довідки кількість співробітників становить 3 особи:…".

3.1. Щодо субпідрядника.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, вид предмету закупівлі: послуги.

Відповідно до пункту 47 Особливостей у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості:

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

За таких умов, вищезазначена вимога Документації (зокрема, в частині "інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг)- Не передбачено") не відповідає вимогам Закону в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3.2. Щодо працівників.

Враховуючи те, що Скаржник зазначає про можливість залучення працівників за цивільно-правовими угодами або залучення компанії, яка має працівників у необхідній кількості та кваліфікації для надання послуг.

Таким чином, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають працівників саме в штаті, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати

НАЦІОНАЛЬНЕ

АГЕНТСТВО

УКРАЇНИ

З

ПИТАНЬ

ВИЯВЛЕННЯ,РОЗШУКУ ТА УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ,ОДЕРЖАНИМИ ВІД

КОРУПЦІЙНИХ ТА ІНШИХ ЗЛОЧИНІВ (код ЄДРПОУ:41037901) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Послуги з управління активами відповідно до ст. 21 Закону № 772-VIII, а саме: - торговельно-офісний комплекс за адресою м. Київ, пл. Спортивна, 1а з об’єктами громадського призначення та паркінгом (літера "В"), загальною площею 151 805,3 кв.м., в тому числі: по частині літери "В": - по підвалу V-го рівня частини літ. "В" - 1504,2 кв.м. - по підвалу ІV-го рівня частини літ. "В" - 1479,1 кв.м.

- по підвалу ІІІ-го рівня частини літ. "В" - 1479,5 кв.м. - по підвалу ІІ-го рівня частини літ.

"В" - 1429,0 кв.м. - по підвалу І-го рівня частини літ. "В" - 1432,0 кв.м. - по цокольному поверху частини літ. "В" - 1367,7 кв.м. - по першому поверху частини літ. "В" - 774,4 кв.м.

- по другому поверху частини літ. "В" - 1344,6 кв.м. - по третьому поверху частини літ. "В" - 1654,0 кв.м. - по четвертому поверху частини літ. "В" - 1654,0 кв.м. - по п'ятому поверху частини літ. "В" - 1654,1 кв.м. - по шостому поверху частини літ. "В" - 1651,4 кв.м. - по сьомому поверху частини літ. "В" - 1664,5 кв.м. - по восьмому поверху частини літ. "В" 1653,9 кв.м. - по дев'ятому поверху частини літ. "В" - 1651,5 кв.м. - по десятому поверху частини літ. "В" - 1670,7 кв.м. - по одинадцятому поверху частини літ. "В" - 1667,0 кв.м. - по дванадцятому поверху частини літ. "В" - 1036,8 2 кв.м. - по тринадцятому поверху частини літ. "В" - 1708,4 кв.м. - по чотирнадцятому поверху частини літ. "В" - 1716,8 кв.м.

- по п'ятнадцятому поверху частини літ. "В" - 1711,7 кв.м. - по шістнадцятому поверху частини літ. "В" - 1720,6 кв.м. - по сімнадцятому поверху частини літ. "В" - 1718,9 кв.м. по вісімнадцятому поверху частини літ. "В" - 1718,8 кв.м. - по дев'ятнадцятому поверху частини літ. "В" - 1721,3 кв.м. - по двадцятому поверху частини літ. "В" - 1722,2 кв.м. - по двадцять першому поверху частини літ. "В" - 1718,6 кв.м. - по двадцять другому поверху частини літ. "В" - 1722,5 кв.м. - по двадцять третьому поверху частини літ. "В" -1720,0 кв.м.

- по двадцять четвертому поверху частини літ. "В" - 1722,3 кв.м. - по двадцять п'ятому поверху частини літ. "В" - 1718,2 кв.м. - по двадцять шостому поверху частини літ. "В" 1718,8 кв.м. - по двадцять сьомому поверху частини літ. "В" - 1723,5 кв.м. - по двадцять восьмому поверху частини літ. "В" - 1720,9 кв.м. - по двадцять дев'ятому поверху частини літ. "В" - 1720,3 кв.м. - по тридцятому поверху частини літ. "В" - 1720,8 кв.м. - по тридцять першому поверху частини літ. "В" - 159,5 кв.м. - по тридцять другому поверху частини літ.

"В" - 159,9 кв.м. - по тридцять третьому поверху частини літ. "В" - 359,8 кв.м. - по тридцять четвертому поверху частини літ. "В" - 579,6 кв.м. - по тридцять п'ятому поверху частини літ. "В" - 461,7 кв.м., а також по частині літери "В": - по підвалу 5-го рівня частини літ. "В" - 6399,3 кв.м. - по підвалу 4-го рівня частини літ. "В" - 6191,6 кв.м. - по підвалу 3-го рівня частини літ. "В" - 6389,4 кв.м. - по підвалу 2-го рівня частини літ. "В" - 6395,9 кв.м. - по підвалу 1-го рівня частини літ. "В" - 3580,4 кв.м. - по першому поверху частини літ. "В" 6790,9 кв.м. - по другому поверху частини літ. "В" - 7333,1 кв.м. - по третьому поверху частини літ. "В" - 7360,4 кв.м. - по четвертому поверху частини літ. "В" - 7362,1 кв.м. - по п'ятому поверху частини літ. "В" - 5737,9 кв.м. - по шостому поверху частини літ. "В" 4864,3 кв.м. - по сьомому поверху частини літ. "В" - 5438,1 кв.м. - по восьмому поверху частини літ. "В" - 3337,4 кв.м. - по дев'ятому поверху частини літ. "В" - 5086,0 кв.м. - по десятому поверху частини літ. "В" - 3321,6 кв.м. - по одинадцятому поверху частини літ.

"В" - 2313,7 кв.м. - по дванадцятому поверху частини літ. "В" - 1393,7 кв.м. - по тринадцятому поверху частини літ. "В" - 1374,9 кв.м. - по чотирнадцятому поверху частини літ. "В" - 1701,1 кв.м. за ДК 021:2015(CPV) – 99999999-9 Не відображене в інших розділах", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-29-014371-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації