Послуги з управління активами відповідно до ст. 21 Закону № 772-VIII, а саме: - торговельно-офісний комплекс за адресою м. Київ, пл. Спортивна, 1а з об’єктами громадського...

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 19135-р/пк-пз від 02.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛО УЮТ СЕРВІС" (код ЄДРПОУ:

37893163) від 14 листопада 2024 № UA-2024-10-29-014371-a.a3 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 18.11.2024 № 18466-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до вимог Документації для підтвердження відповідності Учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій Учасники подають Інформацію у формі Довідки складеної відповідно до нижче визначеної форми (згідно з пунктом 1 Додатку 3 до тендерної документації).

Учасник має підтвердити наявність у нього об'єктів нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Г, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, загальною площею не, менше 35 000 м², а також земельних ділянок, сукупною вартістю не менше 100 млн грн.

Також наведеними умовами Документації передбачено, що Учасник може не мати власної матеріально-технічної бази, а натомість довгостроково (більше 3 років) орендувати відповідне майно за нотаріально посвідченими договорами.

У власності Скаржника є нежитлові приміщення (значно меншої площі і вартості).

При цьому, компанія має досвід управління об'єктами нежитлової нерухомості.

Наприклад, компанія призначена управителем багатоквартирних будинків (9 штук) - див.

пункт 1.10 Рішення виконавчого комітету Броварської міської ради Київської області від 25.02.2020 № 163 "Про призначення управителя багатоквартирного будинку в місті Бровари Київської області" і Додаток 10 до зазначеного рішення (додаються). Деякі з 9 зазначених будинків у Додатку 10 мають магазини, кафе, тощо об'єкти нежитлової нерухомості.

Скаржник також не має довгостроково (більше 3 років) орендованого майна за нотаріально посвідченими договорами (що не заважає йому здійснювати діяльність з управління об'єктами нежитлових приміщень).

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна щодо суб’єкта.

Замовник зазначає, що предметом закупівлі є послуги з управління активами відповідно до ст. 21 Закону України "Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів" (далі - Закон № 772), а саме: - торговельно-офісним комплексом за адресою м.

Київ, пл. Спортивна, 1а з об’єктами громадського призначення та паркінгом (літера "В"), загальною площею 151 805,3 кв.м.

Замовник повідомляє, що враховуючи, що у складі Активу є саме приміщення, які відносяться до об’єктів нерухомого майна що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, було встановлено кваліфкритерій щодо наявності у учасника саме вказаного виду нерухомості.

Площа активу становить більше 150805,3кв.м, отже встановлення кваліфкритерію щодо наявності в учасника у власності або у користуванні (за нотаріально посвідченими договорами) нерухомості площею не менше 35000кв.м не приводило до встановлення дискримінаційних умов.

Як зазначалось вище, згідно зі Звітом про оцінку майна (Активу), наданим Приватним підприємством "Бізнес-Консалтинг" (ЄДРПОУ 30262536), станом на 01.08.2024 ринкова вартість Активу становить 7 558 433 000,00 грн.

Згідно з умовами пункту 11.1 Договору управління розміщеного у складі тендерної документації встановлено, що Управитель несе у повному обсязі майнову відповідальність, передбачену Договором і законодавством України, та зобов’язується в повному обсязі відшкодувати суму майнових втрат, нанесених внаслідок пошкодження, втрати або знищення Активів, за умови, що дані майнові втрати не відшкодовано за рахунок суми страхового відшкодування.

Умовами договору управління передбачені й інші випадки майнової відповідальності управителя, так, наприклад, згідно з пунктом 11.5 Договору управління у разі порушення Управителем строків повернення Активів з управління, Управитель протягом семи днів з дати отримання вимоги Установника управління зобов’язується сплатити на користь останнього пеню у розмірі 0,1 відсотка від суми ринкової вартості активів визначеної у пункті 1.2 розділу 1 Договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків від суми ринкової вартості Активів, визначеної у пункті 1.2 розділу 1 Договору.

Виходячи із вказаного розрахунку 0,1% від суми ринкової вартості Активу становить – 7558433грн, тобто за один день прострочки пеня становить більше 7 млн грн, відповідно вже за десять днів порушення управитель буде повинен сплатити державі пеню більше ніж 75 млн грн.

При цьому, держава повинна мати певні майнові гарантії щодо можливості стягнення з управителя визначеної суми неустойки, в тому числі шляхом виконання судового рішення у примусовому порядку.

Виконуючи принцип "збереження (за можливості - збільшення)" вартості речових доказів, що передаються в управління АРМА, було визначено критерій наявності у учасника матеріально технічної бази вартістю не менше 100млн.грн, так як передача активів вартістю понад 7,6млрд грн особам, які не мають належного майнового стану для виконання зобов’язань по договору, призведе до грубого порушення законодавчо встановлених функціональних обов’язків АРМА.

Враховуючи наведене, встановлення кваліфкритерію щодо наявності матеріально технічної бази вартістю не менше 100млн.грн є обґрунтованою, так як вона визначена з метою захисту майнових прав держави в межах договору управління, скерована на забезпечення збереження активів, які є речовими доказами по кримінальній справі, і відповідно не може призводити до встановлення дискримінаційних умов.

АРМА вважає, що визначені в пункті 1 Додатку 3 до Технічної документації кваліфікаційні критерії забезпечать належне управління Активом як торговельно-офісним комплексом та забезпечать його належне функціонування.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників за предметом закупівлі:

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Інформація надається у формі Довідки складеної відповідно до нижче визначеної форми.

Учасник має підтвердити наявність у нього об’єктів нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, загальною площею не менше 35 000 м2, а також земельних ділянок, сукупною вартістю не менше 100 млн.грн.

Учасник може не мати власної матеріально-технічної бази, а натомість довгостроково (більше 3 років) орендувати відповідне майно за нотаріально посвідченими договорами.

Враховуючи надані Скаржником документи, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають у наявності об’єкти нежитлової нерухомості, що підпадають під визначення підпункту Б, В, Г, Ґ, Д пункту 14.1.129-1 Податкового кодексу України, загальною площею саме не менше 35 000 м2, а також земельних ділянок, сукупною вартістю саме не менше 100 млн.грн або які довгостроково (більше 3 років) орендувати відповідне майно за нотаріально посвідченими договорами, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що має необхідну Замовнику кількість працівників необхідної кваліфікації (не менше 20 осіб).

Скаржник повідомляє, що багато працівників Учасника мають значний стаж роботи за фахом, але не усі працівники працюють за фахом не менше 15 (п'ятнадцяти) років, в тому числі у учасника не менше 5 (п'яти) років.

Маючи необхідну кількість працівників для надання послуг, які є предметом цієї закупівлі, Скаржник, через наведені вище зазначені незрозумілі обмеження, не може подати тендерну пропозицію, бо вона буде відхилена.

Замовник зазначає, що згідно з умовами пункту 5.10 договору управління розміщеного у складі тендерної документації встановлено, що Управитель зобов’язаний у разі якщо розмір суми надходження до Державного бюджету України, розрахованого згідно пункту 5.8 розділу 5 Договору, є меншим ніж сума гарантійного платежу (17 387 779,06 грн) визначена пунктом 5.9 розділу 5 Договору, Управитель сплачує надходження до Державного бюджету України в розмірі гарантійного платежу за рахунок власних грошових коштів та/або винагороди Управителя.

Отже щомісячно, управитель навіть при відсутності доходів, повинен за власний рахунок сплачувати до Державного бюджету України понад 17млн грн.

Отримання належного фінансового результату від господарської діяльності щодо управління активами напряму залежить від роботи злагодженого трудового колективу до складу якого входять відповідні фахівці – спеціалісти, що мають вищу освіту та досвід праці за фахом.

Отже твердження Скаржника не може свідчити про порушення чинного законодавств, оскільки при визначенні мінімальної кількості працівників замовником взято до уваги чисельність осіб, необхідну для належного забезпечення виконання умов договору управління майном.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників за предметом закупівлі:

2. Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Інформація підтверджується довідкою складеною у довільній формі, яка має містити інформацію про загальну кількість працівників Учасника (не менше 20 осіб), які перебувають у штаті та працюють за основним місцем роботи та/або за сумісництвом, містить розширену інформацію про працівників відповідної кваліфікації (не менше 5 осіб), що мають вищу освіту та працюють за фахом не менше 15 (п’ятнадцяти) років, в тому числі в учасника не менше 5 (п’яти) років на посадах керівників, членів виконавчих органів, головних інженерів, інженерів, технологів, енергетиків, бухгалтерів, юрисконсультів та/або іншим чином забезпечують діяльність з управління майном та активами і будуть безпосередньо залучені до управління активами, що мають необхідні знання та досвід.

За таких умов, Документацією передбачено, що саме не менше 5 працівників повинні мати вищу освіту та працюють за фахом не менше 15 (п’ятнадцяти) років, в тому числі в учасника не менше 5 (п’яти) років на посадах керівників, членів виконавчих органів, головних інженерів, інженерів, технологів, енергетиків, бухгалтерів, юрисконсультів та/або іншим чином забезпечують діяльність з управління майном та активами і будуть безпосередньо залучені до управління активами.

Скаржник на розгляд Комісії надав довідку з інформацією про працівників, в якій міститься інформація про 22 працівника, з яких 6 (директор, заступник директора, головний інженер, заступник головного інженера, менеджер підприємства ЖКГ, інженер з обслуговування КВПА) мають загальний стаж роботи не менше 15 років, в тому числі в Скаржника не менше 5 років.

Враховуючи надану Скаржником інформацію про працівників, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що Замовник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) встановив Вимогу до Учасників подати, у тому числі, витяг з ЄДРПОУ із кодами видів економічної діяльності:

68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності не менше 3 (трьох) останніх років.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань Скаржник здійснює, зокрема, але не виключно, такі види економічної діяльності: 81.10 Комплексне обслуговування об'єктів (основний) 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна 68.32 Управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту.

На думку Скаржника, цих видів економічної діяльності достатньо для надання послуг, які є предметом закупівлі.

Замовник зазначає, що критерії визначені відповідно до економічного змісту використання Активу, видів господарської діяльності, в яких він може використовуватись і відповідають положенням законодавства.

Критерії є загальними і не містять суб’єктивних факторів і відповідно не є дискримінаційними.

Такі види економічної діяльності як: 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, 82,30 організування конгресів і торгівельних виставок;

93,29 організування інших видів відпочинку та розваг є загальнодоступними для суб’єктів господарської діяльності.

Ведення вказаних видів господарської діяльності дозволено всім суб’єктам господарювання України і не потребує одержання будь-яких спеціальних дозволів, ліцензій тощо, а отже вимога щодо наявності досвіду із ведення вказаних видів господарської діяльності не може бути дискримінаційною.

Замовник вважає, що такі кваліфікаційні вимоги є обґрунтованими, оскільки зазначений критерій допомагає Замовнику переконатися, що учасник вже виконував подібні договори і забезпечить належне виконання договірних зобов’язань і досягнення відповідних економічних результатів, що відповідно до статті 24 Закону №772 забезпечить сталі та значні надходження до державного бюджету.

Торгівельно-розважальний центр "Гулівер" є комплексом на території якого передбачається проведення таких заходів як: організування конгресів і торгівельних виставок, організування інших видів відпочинку та розваг тощо, а також площі якого надаються в оренду.

Таким чином визначені коди КВЕД відповідають призначенню Активу та видам господарської діяльності в межах яких він повинен використовуватись.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників за предметом закупівлі:

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження досвіду виконання протягом останніх 3 (трьох) років аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати:

- витяг з ЕДРПОУ із кодами видів економічної діяльності: 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності не менше 3 (трьох) останніх років.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- ВИТЯГ з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 11.07.2024, відповідно до якого зазначено види економічної діяльності:

81.10 Комплексне обслуговування об'єктів (основний) 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування 43.34 Малярні роботи та скління 81.29 Інші види діяльності із прибирання 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна 68.32 Управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту 33.14 Ремонт і технічне обслуговування електричного устатковання 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря 38.11 Збирання безпечних відходів.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати витяг з ЕДРПОУ із кодами видів економічної діяльності: саме 82.30 організування конгресів і торгівельних виставок; саме 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг, що свідчить про зайняття вказаними видами діяльності не менше 3 (трьох) останніх років, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що торговельно-офісний комплекс з об'єктами громадського призначення та паркінгом (надалі "Комплекс"), загальною площею 151 805,3 кв.м, послуги з управління яким відповідно до ст. 21 Закону № 772-VIII є предметом закупівлі, є предметом іпотеки, переданим в забезпечення зобов'язань його власника ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТРИ О" перед державними банками АТ "ОЩАДБАНК" і АТ "УКРЕКСІМБАНК" (надалі разом "Іпотекодержателі"). Обтяження Комплексу іпотекою на користь Іпотекодержателів зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 2943275.

Вищенаведене підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна дата формування: 13.11.2024, номер інформаційної довідки 403546373.

Попри це, ані в самій тендерній документації по Закупівлі, ані в проекті договору управління активами (майном), який є додатком № 6 до тендерної документації, не зазначено факт обтяження іпотекою Комплексу, послуги з управління яким є предметом Закупівлі, та, відповідно, про реєстрацію такої іпотеки Державному реєстрі.

Так, положеннями статті 1039 Цивільного кодексу України визначено, що майно, що є предметом договору застави, може бути передане в управління. Установник (тобто Замовник-АРМА) управління зобов'язаний попередити управителя про те, що майно, яке передається в управління, є предметом договору застави.

Крім цього, тендерна документація містить додаток № 2 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", в пункті 7 якого зазначено: "У разі, якщо законодавством України передбачено, що підставою виникнення та/або здійснення прав (або обтяжень) на Активи є державна реєстрація таких прав, або встановлено вимоги до державної ресстрації договорів чи інших правочинів, які є підставою виникнення, або зміни прав (або обтяжень) на Активи, Договір управління активами є належною правовою підставою для вчинення визначених законодавством України будь-яких реєстраційних дій, актів суб'єктами державної реєстрації щодо Договору, та/або щодо виникнення чи зміни прав чи обтяжень щодо Активів, необхідних згідно з чинним в Україні законодавством для виникнення, зміни, та/або здійснення Управителем визначених Договором прав, та обов'язків щодо Активів, та/або управління ними, підлягає здійсненню суб'єктами державної реєстрації незалежно від наявності будь-яких зареєстрованих до укладення цього Договору прав, та/чи їх обтяжень щодо Активу".

Аналогічні положення містяться і в пункті 3.7 проекту договору управління активами (майном), який є додатком № 6 до тендерної документації по Закупівлі.

Відповідно до положень частини третьої статті 9 Закону України "Про іпотеку" Іпотекодавець (АРМА) має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя (державних банків АТ "ОЩАДБАНК" і АТ "УКРЕКСІМБАНК") передавати предмет іпотеки у будь-яке користування.

Таким чином, з урахуванням положень статті частини 3 статті 9 Закону України "Про іпотеку" та статті 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", статті 1039 Цивільного кодексу, Замовник, приховавши від учасників закупівлі інформацію про факт обтяження Комплексу іпотекою, порушив, зокрема, принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а включивши в тендерну документацію недостовірну інформацію Замовник ввів учасників Закупівлі в оману щодо умов (та реалістичності в цілому) виконання замовлення, оскільки без згоди Іпотекодержателів (яка відсутня) управитель Комплексу (тобто переможець тендеру з яким укладено договір управління активами (майном) не в праві буде передати окремі приміщення Комплексу в оренду з метою отримання доходу та, відповідно, в цілях виконання зобов'язань за договором управління.

Отже, приховування від Скаржника інформації про факт обтяження Комплексу іпотекою, а також включення в тендерну документацію недостовірної інформації порушує права та інтереси Скаржника, у випадку обрання його переможцем процедури закупівлі, через неможливість отримання Скаржником доходів від передачі приміщень Комплексу в оренду, необхідних для виконання своїх грошових зобов'язань за укладеним із Замовником договором управління.

Замовник зазначає, що відповідно до частини 1 статті 98 Кримінально процесуального кодексу України (далі - КПК України) речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з абзацом 7 частини 6 статті 100 КПК України речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження, передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості, а речові докази, зазначені в абзаці першому цієї частини, такої самої вартості - для їх реалізації з урахуванням особливостей, визначених законом.

Положеннями частини 1 статті 170 КПК України визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна (активів) є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Активи - кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 772-VIII).

Управління активами - діяльність із володіння, користування та/або розпорядження активами, тобто забезпечення збереження активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, та їх економічної вартості або реалізація таких активів чи передача їх в управління відповідно до цього закону, а також реалізація активів, конфіскованих у кримінальному провадженні (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 772-VIII).

Відповідно до статті 19 Закону № 772-VIII АРМА здійснює управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у тому числі як захід забезпечення позову - лише щодо позову, пред`явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та/або користуватися такими активами, сума або вартість яких дорівнює або перевищує 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року.

Зазначені активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді, суду чи згоди власника активів, копії яких надсилаються Національному агентству не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора.

Активи, зазначені у частині першій цієї статті, прийняті АРМА в управління, підлягають оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб`єктами оціночної діяльності, та передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

Управління активами здійснюється на підставі договору, укладеного відповідно до глави 70 Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні та передано в управління АРМА, для АРМА існують виключно в одному правовому режимі – режимі речового доказу, на який накладено арешт у кримінальному провадженні, щодо якого застосовано спеціальний порядок зберігання.

Арешт активів, які є речовими доказами та об`єктами ймовірної конфіскації, а також їх передача в управління АРМА на підставі ухвали слідчого судді (суду) є діями, які здійснюються з метою досягнення завдань кримінального провадження.

Враховуючи специфічний правовий статус речового доказу у кримінальному провадженні, а також суть накладеного арешту та головне законодавчо визначене призначення АРМА, державний орган не є правонаступником жодних прав чи обов`язків власника активів за будь-якими правочинами та перед будь-якими третіми особами.

Чинним законодавством не передбачено процедури, механізму чи якоїсь іншої можливості, за яких АРМА може стати кредитором чи боржником у зобов`язаннях власника активів за будь-якими правочинами та перед будь-якими третіми особами.

У зв`язку з цим, будь-які правочини (договори), укладені власником активу з третіми особами, не мають жодної зобов`язальної сили для АРМА та/або обраного ним професійного управителя.

Враховуючи вище наведене, АРМА за законом не несе будь-яких обов’язків, в тому числі фінансових за договорами, укладеними власником майна, в тому числі за договорами застави, відтак не повинна була враховувати факт наявності застави в тендерній документації.

Згідно статті 1039 Цивільного кодексу України встановлено:

"1. Майно, що є предметом договору застави, може бути передане в управління.

2. Установник управління зобов'язаний попередити управителя про те, що майно, яке передається в управління, є предметом договору застави.

Якщо установник управління не попередив управителя і сам управитель не знав і не міг знати про те, що майно, яке передане в управління, є предметом договору застави, управитель має право вимагати розірвання договору та виплати належної йому за договором плати відповідно до строку управління цим майном".

Отже за прямою імперативною нормою закону майно, що перебуває у заставі може передаватись в управління, а єдиним законодавчо передбаченим наслідком не попередження управителя про факт існування застави є його право на розірвання укладеного договору.

Статтею 22 Закону № 922-VII визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, до якого, крім іншого, включено інструкцію з підготовки тендерних пропозицій. Замовник у тендерній документації також установлює спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам згідно із законодавством.

Частиною третьою статті 22 Закону № 922-VII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, замовник самостійно у тендерній документації установлює вимоги, які передбачені законодавством, з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель визначених частиною четвертою статті 5 Закону.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступе.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону та з урахуванням цих особливостей Відповідно до частини другої статті 22 закону у Документації зазначаються такі відомості:

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Додаток 2 документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Додатком 2 Документації передбачені технічні характеристики (технічна специфікація).

Кількість послуг – 1 послуга.

Місце надання послуг: м. Київ, площа Спортивна, 1а.

Обсяг надання послуги:

.

Управління активами (нерухомим майном) передбачає здійснення таких дій щодо зазначеного майна:

1.

Управління Активами здійснюється на підставі Договору управління активами (майном) Додаток 6 до тендерної документації (відповідно до ст. 21 Закону № 772-VIII).

2.

Управління Активами за Договором здійснюється Управителем у таких інтересах вказаних нижче осіб:

а) власника Активів – в частині збереження (за можливості – збільшення) економічної вартості Активів, ефективності управління Активами, з метою забезпечення повернення Активів власнику у разі надходження винесеного у межах наданих законом повноважень рішення прокурора або судового рішення, що набрало законної сили, яким скасовано арешт прийнятих в управління Активів;

б) держави Україна – в частині збереження та збільшення вартості Активів, ефективності управління Активами, з метою забезпечення виконання визначеного кримінальним процесуальним законодавством України завдання арешту Активів, як заходу забезпечення відповідного кримінального провадження;

в) Установника управління – в частині забезпечення виконання визначених Законом № 772-VIII функцій та повноважень з управління Активами.

3.

Прийняття Управителем Активів в управління за Договором, наявність Активів на балансі Управителя не призводить до: виникнення в Управителя права власності, а також права довірчої власності на Активи; виникнення у нього будь-яких непередбачених законодавством переважних прав перед третіми особами щодо Активів;

виникнення права відчужувати Активи, прийняті ним в управління.

4.

Активи мають бути відокремлені від іншого майна Управителя та обліковуватись в Управителя на окремому балансі, щодо таких Активів ведеться окремий облік.

5.

Розрахунки, пов’язані з управлінням Активами, здійснюються на окремому банківському та/або казначейському рахунку, по якому Управитель не має права здійснювати розрахунки, що непов’язані з управлінням Активами, якщо інше прямо непередбачено законодавством України.

6.

Ризик випадкового знищення, втрати або пошкодження Активів з моменту передачі Активів в управління Управителем та до моменту їх повернення за актом приймання-передачі активів з управління, несе Управитель.

7.

У разі, якщо законодавством України передбачено, що підставою виникнення та/або здійснення прав (або обтяжень) на Активи є державна реєстрація таких прав, або встановлено вимоги до державної реєстрації договорів чи інших правочинів, які є підставою виникнення, або зміни прав (або обтяжень) на Активи, Договір управління активами є належною правовою підставою для вчинення визначених законодавством України будьяких реєстраційних дій, актів суб’єктами державної реєстрації щодо Договору, та/або щодо виникнення чи зміни прав чи обтяжень щодо Активів, необхідних згідно з чинним в Україні законодавством для виникнення, зміни, та/або здійснення Управителем визначених Договором прав, та обов’язків щодо Активів, та/або управління ними, підлягає здійсненню суб’єктами державної реєстрації незалежно від наявності будь-яких зареєстрованих до укладення цього Договору прав, та/чи їх обтяжень щодо Активу.

Учасник процедури закупівлі повинен забезпечити надання послуги, згідно вимог чинного законодавства України, зокрема: норм з охорони праці, оплати праці, інструкцій з пожежної безпеки, норм з охорони навколишнього природного середовища, Закону України "Про охорону праці" від 14.10.1992 р. №2694-XII (зі змінами), Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" від 25.06.1991 р. №1264-XII (зі змінами), Закону України "Про відходи" від 05.03.1998 р. №187/98-ВР (зі змінами), Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" від 24.02.1994 р.

№4004-XII (зі змінами), Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР (зі змінами), тощо.

Додаток 6 Документації містить проект договору.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати

НАЦІОНАЛЬНЕ

АГЕНТСТВО

УКРАЇНИ

З

ПИТАНЬ

ВИЯВЛЕННЯ,РОЗШУКУ ТА УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ,ОДЕРЖАНИМИ ВІД

КОРУПЦІЙНИХ ТА ІНШИХ ЗЛОЧИНІВ (код ЄДРПОУ:41037901) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Послуги з управління активами відповідно до ст. 21 Закону № 772-VIII, а саме: - торговельно-офісний комплекс за адресою м. Київ, пл. Спортивна, 1а з об’єктами громадського призначення та паркінгом (літера "В"), загальною площею 151 805,3 кв.м., в тому числі: по частині літери "В": - по підвалу V-го рівня частини літ. "В" - 1504,2 кв.м. - по підвалу ІV-го рівня частини літ. "В" - 1479,1 кв.м.

- по підвалу ІІІ-го рівня частини літ. "В" - 1479,5 кв.м. - по підвалу ІІ-го рівня частини літ.

"В" - 1429,0 кв.м. - по підвалу І-го рівня частини літ. "В" - 1432,0 кв.м. - по цокольному поверху частини літ. "В" - 1367,7 кв.м. - по першому поверху частини літ. "В" - 774,4 кв.м.

- по другому поверху частини літ. "В" - 1344,6 кв.м. - по третьому поверху частини літ. "В" - 1654,0 кв.м. - по четвертому поверху частини літ. "В" - 1654,0 кв.м. - по п'ятому поверху частини літ. "В" - 1654,1 кв.м. - по шостому поверху частини літ. "В" - 1651,4 кв.м. - по сьомому поверху частини літ. "В" - 1664,5 кв.м. - по восьмому поверху частини літ. "В" 1653,9 кв.м. - по дев'ятому поверху частини літ. "В" - 1651,5 кв.м. - по десятому поверху частини літ. "В" - 1670,7 кв.м. - по одинадцятому поверху частини літ. "В" - 1667,0 кв.м. по дванадцятому поверху частини літ. "В" - 1036,8 2 кв.м. - по тринадцятому поверху частини літ. "В" - 1708,4 кв.м. - по чотирнадцятому поверху частини літ. "В" - 1716,8 кв.м.

- по п'ятнадцятому поверху частини літ. "В" - 1711,7 кв.м. - по шістнадцятому поверху частини літ. "В" - 1720,6 кв.м. - по сімнадцятому поверху частини літ. "В" - 1718,9 кв.м. по вісімнадцятому поверху частини літ. "В" - 1718,8 кв.м. - по дев'ятнадцятому поверху частини літ. "В" - 1721,3 кв.м. - по двадцятому поверху частини літ. "В" - 1722,2 кв.м. - по двадцять першому поверху частини літ. "В" - 1718,6 кв.м. - по двадцять другому поверху частини літ. "В" - 1722,5 кв.м. - по двадцять третьому поверху частини літ. "В" -1720,0 кв.м.

- по двадцять четвертому поверху частини літ. "В" - 1722,3 кв.м. - по двадцять п'ятому поверху частини літ. "В" - 1718,2 кв.м. - по двадцять шостому поверху частини літ. "В" 1718,8 кв.м. - по двадцять сьомому поверху частини літ. "В" - 1723,5 кв.м. - по двадцять восьмому поверху частини літ. "В" - 1720,9 кв.м. - по двадцять дев'ятому поверху частини літ. "В" - 1720,3 кв.м. - по тридцятому поверху частини літ. "В" - 1720,8 кв.м. - по тридцять першому поверху частини літ. "В" - 159,5 кв.м. - по тридцять другому поверху частини літ.

"В" - 159,9 кв.м. - по тридцять третьому поверху частини літ. "В" - 359,8 кв.м. - по тридцять четвертому поверху частини літ. "В" - 579,6 кв.м. - по тридцять п'ятому поверху частини літ. "В" - 461,7 кв.м., а також по частині літери "В": - по підвалу 5-го рівня частини літ. "В" - 6399,3 кв.м. - по підвалу 4-го рівня частини літ. "В" - 6191,6 кв.м. - по підвалу 3-го рівня частини літ. "В" - 6389,4 кв.м. - по підвалу 2-го рівня частини літ. "В" - 6395,9 кв.м. - по підвалу 1-го рівня частини літ. "В" - 3580,4 кв.м. - по першому поверху частини літ. "В" 6790,9 кв.м. - по другому поверху частини літ. "В" - 7333,1 кв.м. - по третьому поверху частини літ. "В" - 7360,4 кв.м. - по четвертому поверху частини літ. "В" - 7362,1 кв.м. - по п'ятому поверху частини літ. "В" - 5737,9 кв.м. - по шостому поверху частини літ. "В" 4864,3 кв.м. - по сьомому поверху частини літ. "В" - 5438,1 кв.м. - по восьмому поверху частини літ. "В" - 3337,4 кв.м. - по дев'ятому поверху частини літ. "В" - 5086,0 кв.м. - по десятому поверху частини літ. "В" - 3321,6 кв.м. - по одинадцятому поверху частини літ.

"В" - 2313,7 кв.м. - по дванадцятому поверху частини літ. "В" - 1393,7 кв.м. - по тринадцятому поверху частини літ. "В" - 1374,9 кв.м. - по чотирнадцятому поверху частини літ. "В" - 1701,1 кв.м. за ДК 021:2015(CPV) – 99999999-9 Не відображене в інших розділах", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-29-014371-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації що порушують права ТОВ «Житло Уют Сервіс»