«Деревина дров’яна твердолистяних порід для непромислового використання 1-ї групи (дуб, бук, ясень, граб, акація, клен)» (Класифікація за ДК 021:2015 (код CPV) 03413000-8...

Текст рішення

РІШЕННЯ

№15411 -р/пк-пз від 17.09.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОПОСТАЧ ТРЕЙД" (Код ЄДРПОУ:

44870684) від 06 вересня 2024 № UA-2024-08-07-008464-a.a7 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про відміну Процедури закупівлі.

Також Скаржником 09.09.2024 розміщено файл "Додаток до скарги.pdf" Рішенням Комісії від 10.09.2024 № 15031 -р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

У ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1) Скаржник (лоти №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6) 2) ФІЗИЧНА ОСОБА-ПІДПРИЄМЕЦЬ ТІМЧЕНКО АНДРІЙ ОЛЕГОВИЧ (лот № 1) 3) ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "НЕКТАР БРУС" (лоти №№ 1-9) 4) ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БОСТПАРЛЕН" (лоти №№ 1-9) 5) фізична особа-підприємець Гузенко Марія Володимирівна (лот № 9) Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 19.08.2024.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, статус Пропозиції Скаржника – "Очікує рішення".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 28.08.2024 розміщено інформацію про відміну Процедуру закупівлі.

Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного.

Скаржник зазначає, що 28.08.2024 Замовник приймає рішення про відміну Закупівлі, згідно з Протоколом №36.

Скаржник додає, що сертифікація в Україні здійснюється відповідно до Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15.01.2015 № 124-VIII.

Так, за частиною 1 статті 1 Закону № 124 сертифікація — підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується продукції, процесів, послуг, систем або персоналу.

Як відомо, з 01.01.2018 сертифікація в Україні є необов’язковою. Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 26.01.2018 № 93, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.02.2018 за № 194/31646, про визнання такими, що втратили чинність, деяких наказів, скасовано накази Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, які регламентували положення обов’язкової сертифікації.

Учасники закупівлі були заздалегідь ознайомлені з умовами документації та у випадку неможливості виконання відповідних умов документації могли скористатися своїм правом на оскарження цих умов до органу оскарження, згідно п.55-59 Особливостей, чи до замовника. Але ніхто з учасників цього не зробив, тобто тим самим надав свою згоду з умовами тендерної документації.

Скаржник додає, що можливість встановлення замовниками в Документації умови надання учасниками у складі тендерної пропозиції сертифікатів відповідності чи сертифікатів якості передбачена нормами чинного законодавства, зокрема Законом № 922, та в свою чергу не є дискримінаційною і не заборонена іншими нормативно-правовими актами.

Скаржник ТОВ "ЕНЕРГОПОСТАЧ ТРЕЙД" зробив добровільну сертифікацію продукції. Сертифікат якості надано у складі нашої тендерної пропозиції та додатком до Скарги.

Також Скаржник додає, що паспорт якості – це технічний документ, в якому містяться основні технічні та експлуатаційні характеристики продукції. Паспорт товару містить числові характеристики якості товару, отримані за підсумками випробувань. Цей документ видається виробником товару. Додатково він може містити відмітку про проходження перевірки відділом з контролю якості підприємства виробника на відповідність фактичних параметрів, отриманих в результаті випробувань, чинним нормативним документам (ДСТУ чи ТУ У).

Документ Паспорт якості не має ніякого відношення до документів обов’язкової сертифікації. Тобто втрата чинності Наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 року №28 "Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні" - основної причини, на яку спирається Замовник при відміні закупівлі, ніяким чином не впливає на можливість виробників продукції видавати паспорти якості на партію товарів.

Замовник не довів і не підтвердив законність відміни Закупівлі.

Тобто відміна Закупівлі по цим причинам є незаконною.

Щодо другої причини відміни закупівлі, зазначеної Замовником Скаржник зазначає, що не можливо визначити, яке порушення мав на увазі Замовник, що він нібито допустив в Додатку 5 до Документації "Проект Договору" та у нього відсутній механізм його усунення.

Але, можливо, Замовник мав на у вазі ту ж саму причину, яка описана ним та нами в першій частині. Тобто, у зв’язку з втратою чинності Наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 року №28 "Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні", на думку Замовника Постачальник не буде мати можливості надавати на адресу представника Замовника оригіналу чи копії сертифікату (паспорту) якості.

У розміщеному файлі "Додаток до скарги.pdf" Скаржник повідомив наступне:

"Скаржник ТОВ "ЕНЕРГОПОСТАЧ ТРЕЙД" повідомляє, що від приймає участь у наступних Лотах: №1, 2, 3, 4, 5, 6. Скарга подається на відміну всієї закупівлі".

Замовник зазначає, що на підставі наданих технічних вимог п.6. Додатку 3 до Документації, до умов Документації вимагалось надати документ про якість (сертифікат відповідності/або сертифікат/або паспорт якості виробника або постачальника).

Відповідно до Наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 року №28 "Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні" втратив чинність на підставі Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі №93 від 26.01.2018, тому деревина дров’яна виключена з переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні.

Сертифікати про відповідність, згідно з нормами чинного Законодавства, не є документами, які підтверджують якість, а є документами, які посвідчують відповідність вимогам нормативних документів та їх отримання не є обов’язковими на території України.

Внесення до Документації вимог, щодо надання документів про якість (сертифікат відповідності/або сертифікат/або паспорт якості виробника або постачальника), суперечить абзацу 1 пункту 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до Документації.

Додатково, під час оцінки тендерної пропозиції учасника (яка визначена найбільш економічно вигідною) щодо відповідності вимогам тендерної документації, постало питання щодо правомірності застосування вимоги ч. 3 статті 631 Цивільного кодексу України, якою передбачено право сторін встановити, що умови договору застосовують до відносин між ними, які виникли до його укладення.

В проєкті Договору "про закупівлю товару за державні кошти" (Замовника) в Розділі 10 "Термін дії договору" 2 абзац п.10.1. "Сторони керуючись ст. 631 Цивільного кодексу України дійшли згоди, що умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладання, починаючи з _____________ 2024 року.".

Установлення строку дії договору не обмежено закупівельним законодавством, оскільки не є предметом регулювання Закону. Водночас такий строк є істотною умовою договору, його погоджують сторони з дотриманням вимог Бюджетного, Цивільного та Господарського кодексів України.

Відповідно до п.5 статті 33 Закону, з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів/повідомлення про намір укласти договір.

Замовник додає, що рішення замовника, дії або бездіяльність можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, при цьому необхідно зважати і на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також виникнення підстав для відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, під час проведення торгів, за результатами яких укладають договір про закупівлю.

Після акцепту пропозиції/прийняття рішення про намір укласти договір та до моменту укладення такого договору про закупівлю, з огляду на вимоги законів, у замовника не виникають відносини, до яких у подальшому можуть бути застосовані умови частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, оскільки підставою для виникнення таких відносин і є здійснення саме конкурентного відбору суб’єкта, що постачатиме товар, надаватиме послугу або виконуватиме роботи з моменту укладення договору про закупівлю.

Тому в разі проведення конкурентних процедур (крім переговорної) застосування сторонами положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України не є можливим, оскільки суперечитиме змісту проведення конкурентної закупівельної процедури, та не має правового підгрунтя.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

1. Щодо файлу "Додаток до скарги.pdf".

Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язаних з її участю у процедурі закупівлі.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити таку інформацію:

1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

2) ім’я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб’єкта оскарження;

3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

4) обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

5) перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій;

6) вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування.

Відповідно до пункту 57 Особливостей після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Реєстраційна картка формується щодо:

відкритих торгів, включаючи всі лоти (у разі їх наявності), якщо суб’єктом оскарження подається скарга на умови тендерної документації, рішення, дію або бездіяльність замовника, що стосуються відкритих торгів в цілому, а не окремої частини предмета закупівлі (лота/лотів);

окремої частини предмета закупівлі (лота/лотів), якщо суб’єктом оскарження подається скарга на умови тендерної документації, рішення, дію або бездіяльність замовника, що стосуються окремої частини предмета закупівлі (лота/лотів).

У файлі "Додаток до скарги.pdf" зазначено наступне: "ТОВ "ЕНЕРГОПОСТАЧ ТРЕЙД" повідомляє, що від приймає участь у наступних Лотах: №1, 2, 3, 4, 5, 6. Скарга подається на відміну всієї закупівлі".

Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, реєстраційна картка № UA-2024-08-07-008464-a.a7 сформована за лотами № № 1-9.

При цьому, відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Скаржник прийняв участь за лотами №№ 1-6.

Скарга товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОПОСТАЧ ТРЕЙД" (Код ЄДРПОУ: 44870684) від 06 вересня 2024 № UA-2024-08-07-008464-a.a7 в частині лотів №№ 7-9, не відповідає вимогам частини п'ятої статті 18 Закону [зокрема, не містить підстави подання скарги, обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи].

Враховуючи викладене, скарга товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОПОСТАЧ ТРЕЙД" (Код ЄДРПОУ: 44870684) від 06 вересня 2024 № UA-2024-0807-008464-a.a7 в частині лотів №№ 7-9 в цій частині не відповідає вимогам частини п'ятої статті 18 Закону.

Відповідно до пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.

Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Таким чином, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

2. Щодо відміни процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 50 Особливостей Замовник відміняє відкриті торги у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;

3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни - неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Коментар щодо відміни: Відповідно до Наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 року №28 "Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні" втратив чинність на підставі Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі №93 від 26.01.2018 року, тому обов’язкова сертифікація в Україні скасована з 2018 року..

Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено протокол від 28.08.2024 № 36, в якому зазначено, зокрема, наступне:

"… Опис порушення (порушень):

1.

Порушення в технічних вимогах до предмета закупівлі частини 2 статті 21, частини 2 статті 22, пункту 6 статті 23 Закону №922.

1.1. п.6. Додатку №3 Технічна специфікація до тендерної документації не відповідає вимогам статті 23 п.6. "п.6. Всі вимоги щодо технічних характеристик предмету закупівлі повинні бути підтверджені учасниками у період поставки товару сертифікатами відповідності/або сертифікат/або паспорт якості виробника або постачальника та узгоджуватися з вимогами в ТУ замовника до запропонованого товару далі за текстом".

Відповідно до Наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 року №28 "Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні" втратив чинність на підставі Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі №93 від 26.01.2018 року, тому обов’язкова сертифікація в Україні скасована з 2018 року;

2.

Порушено вимоги законодавства щодо змісту тендерної документації п.26.

Особливостей № 1178 та частини 2 статті 21, пункт 4 статті 41 Закону №922.

2.1. Розділ 2 пункт 2.1. абзац 2 проекту Договору Додатку №5, "пп.2.1. абзац 2 " Надання Постачальником документів, що підтверджують якість кожної партії товару є обов’язковим. У випадку ненадання на адресу представника Замовника оригіналу чи копії сертифікату (паспорту) якості товар до оплати не приймається."".

У зв’язку з відсутністю механізму усунення таких порушень та з огляду на зазначене є підстави для прийняття рішення про відміну відкритих торгів.

Як зазначає підпункт 2 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги, унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів, присвоєний електронною системою закупівель: UA-_2024-08-07-008464-a, у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель".

Замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі та те, що причини відміни є такими, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не внаслідок дій/бездіяльності Замовника.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав.

Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відміну тендеру.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Враховуючи наведену вище інформацію, наявні підстави для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Квартирно-експлуатаційний відділ м.

Запоріжжя (Код ЄДРПОУ:07809992) скасувати рішення про відміну процедури закупівлі — "Деревина дров’яна твердолистяних порід для непромислового використання 1-ї групи (дуб, бук, ясень, граб, акація, клен)" (Класифікація за ДК 021:2015 (код CPV) 03413000-8 Паливна деревина)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-07-008464-a.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Незаконна відміна закупівлі