Текст рішення
РІШЕННЯ
Київ, №11752-р/пк-пз від 30.09.2026
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" (код ЄДРПОУ: 36410686) від 21 вересня 2026 № UA-2026-09-09-010283-a.a2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 23.09.2026 №11502-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Скаржник 29.09.2026 надав заперечення на пояснення Замовника.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що у додатку Документації міститься розділ 10 "НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ", а саме:
"10.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.
10.2. Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із Стороною, яка порушує зобов'язання, може застосовуватися Замовником до Виконавця за невиконання Виконавцем своїх зобов'язань перед Замовником в частині, що стосується:
розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі прострочення строку виконання зобов'язань;
розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі неналежного виконання зобов'язань.
10.3. У разі порушення зобов'язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов'язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову.
10.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник має право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин, направивши Виконавцю повідомлення про застосування санкцій.
10.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування. Замовник повідомляє Виконавця про застосування до нього санкції та строк її дії шляхом направлення повідомлення за адресою, зазначеною в розділі 16 цього Договору".
Положення пунктів 10.1-10.5 проєкту договору передбачають можливість застосування до Виконавця санкції у вигляді відмови Замовника від встановлення майбутніх господарських відносин, у тому числі за порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, причому така санкція може бути застосована протягом строку дії договору та протягом одного року після його припинення, а строк її дії визначається Замовником на власний розсуд строком до трьох років.
Водночас пункт 10.3 передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від виконання власного зобов'язання у разі порушення Виконавцем умов договору.
Зазначені положення фактично відтворюють механізм застосування так званої оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення майбутніх господарських відносин, який був передбачений Господарським кодексом України.
Господарський кодекс України втратив чинність з 28.08.2025 на підставі Закону України "Про особливості регулювання діяльності юридичних осіб окремих організаційноправових форм та їх об'єднань у перехідний період та внесення змін до деяких законодавчих актів України" № 4196-ІХ. Отже, проєкт договору, затверджений 15.09.2026, містить положення, сформульовані за правовим механізмом, який більше не врегульований Господарським кодексом України.
При цьому, самим Проєктом Договору вже і так передбачено право Замовника на дострокове розірвання Договору, а саме пунктом 7.4.1.: "Достроково розірвати цей Договір шляхом направлення листа про розірвання цього Договору листом або особисто під підпис представнику Виконавця. Датою розірвання цього Договору є 15 (п’ятнадцятий) день з дати отримання листа Виконавцем або з дати, зазначеної на копії листа про розірвання, або отримання листа іншим способом, що підтверджує отримання".
Додатково Скаржник зазначає, що Цивільний кодекс України не передбачає такого самостійного правового наслідку порушення договірного зобов’язання, як відмова сторони від встановлення з контрагентом господарських або інших договірних відносин у майбутньому.
Стаття 611 Цивільного кодексу України регулює правові наслідки порушення зобов’язання, а стаття 651 цього Кодексу визначає підстави для зміни або розірвання договору, зокрема у разі його істотного порушення.
Водночас положення про можливість протягом строку дії договору та після його припинення застосовувати до Виконавця санкцію у вигляді відмови від встановлення майбутніх господарських відносин не є передбаченим Цивільним кодексом України загальним наслідком порушення договору.
Отже, Замовник фактично встановлює самостійний додатковий механізм обмеження майбутніх договірних відносин із суб’єктом господарювання, який не випливає безпосередньо із загальних положень цивільного законодавства та, з огляду на те, що така умова встановлюється саме у проєкті договору про закупівлю, має відповідати спеціальним вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема принципам недискримінації учасників, добросовісної конкуренції та рівного ставлення до них.
Разом з тим, основною проблемою зазначених положень є не лише посилання на механізм, передбачений законодавством, що втратило чинність, а їх застосування саме у межах процедури публічної закупівлі.
Пункт 47 Особливостей уже передбачає спеціальний механізм врахування Замовником факту неналежного виконання учасником попереднього договору про закупівлю. Зокрема, підставою для відмови учаснику в участі у відкритих торгах є, зокрема, невиконання ним зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим Замовником, що призвело до дострокового розірвання такого договору, за умови застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. При цьому Особливості передбачають можливість учасника довести свою надійність шляхом підтвердження вжиття заходів для виконання відповідних зобов’язань та відшкодування збитків.
Отже, законодавством у сфері публічних закупівель, зокрема пунктом 47 Особливостей, уже встановлені умови відмови в участі у процедурі закупівлі учасникам, що не виконали свої зобов’язання перед Замовником за договором про закупівлю.
Натомість положення розділу 10 проєкту договору фактично створюють альтернативний механізм, який дозволяє Замовнику досягати аналогічного правового результату — обмеження можливості суб’єкта господарювання у подальшому встановлювати з ним господарські відносини та брати участь у його закупівлях — без дотримання передбачених пунктом 47 Особливостей умов та порядку. Таким чином, положення розділу 10 фактично нівелюють спеціальне регулювання, встановлене законодавством про публічні закупівлі, оскільки дозволяють Замовнику шляхом включення відповідної умови до проєкту договору встановити власний порядок та додаткові підстави для обмеження майбутньої участі суб’єкта господарювання у закупівлях, відмінні від передбачених пунктом 47 Особливостей. Фактично це створює можливість обійти встановлені законодавством запобіжники та застосувати негативні наслідки до учасника за менш значні порушення та за відсутності сукупності обставин, з якими законодавець пов’язує можливість врахування неналежного виконання попереднього договору під час наступних закупівель.
Особливо необґрунтованим є пункт 10.4 проєкту договору, відповідно до якого Замовник може застосувати зазначену санкцію фактично за будь-яке порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, причому така санкція може бути застосована навіть протягом одного року після припинення договору. При цьому проєкт договору не містить чітких та об’єктивних критеріїв, за наявності яких Замовник зобов’язаний або має право застосувати таку санкцію, не визначає ступінь істотності порушення, його наслідки, необхідність попереднього встановлення факту порушення, наявність вини Виконавця або співмірність такого обмеження характеру допущеного порушення.
Більше того, пункт 10.5 фактично надає Замовнику необмежено широкий розсуд щодо визначення строку застосування такої санкції — від моменту її застосування до трьох років. Відсутність у проєкті договору будь-яких критеріїв визначення такого строку створює ситуацію, за якої за однакових або співмірних порушень до різних суб’єктів господарювання потенційно можуть застосовуватися різні за тривалістю обмеження. Такий підхід не відповідає вимозі пропорційності та створює ризик суб’єктивного застосування санкції.
Крім того, запропонована Замовником конструкція фактично створює для нього додатковий важіль впливу на Виконавця під час виконання договору, оскільки порушення умов щодо порядку, строків або якості надання Послуг може бути використане як підстава для застосування санкції, наслідком якої є обмеження можливості такого суб’єкта у подальшому встановлювати господарські відносини із Замовником. Таким чином, Виконавець фактично опиняється під ризиком втрати доступу до майбутніх закупівель Замовника, що може створювати передумови для надмірного впливу Замовника на Виконавця під час виконання договору та спонукати останнього до виконання вимог Замовника під загрозою негативних наслідків для участі у майбутніх закупівлях.
Зазначена умова також має потенційно стримуючий ефект для нових суб’єктів господарювання, які не мають на момент проведення закупівлі чинних договірних відносин із Замовником або наявної інфраструктури для надання відповідних послуг. Для такого суб’єкта передбачений проєктом договору ризик того, що внаслідок будь-якого порушення умов щодо строків, порядку або якості надання Послуг він може на строк до трьох років втратити можливість встановлювати майбутні господарські відносини із Замовником, є додатковим бар’єром для входження на відповідний ринок та участі у закупівлях Замовника. За таких умов положення розділу 10 можуть фактично створювати більш сприятливе становище для суб’єктів, які вже мають договірні відносини із Замовником та відповідну інфраструктуру, водночас стримуючи потенційних нових учасників від участі у процедурі закупівлі.
Таким чином, встановлення в проєкті договору зазначеного механізму може призводити до обмеження конкуренції не лише безпосередньо у цій процедурі закупівлі, а й мати довгостроковий стримуючий вплив на потенційних учасників майбутніх закупівель Замовника. Це суперечить закріпленим статтею 5 Закону принципам добросовісної конкуренції, пропорційності, недискримінації суб’єктів господарювання та рівного ставлення до них.
Окремо Скаржник зазначає, що пункт 10.3 проєкту договору передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від виконання власного зобов’язання у разі порушення Постачальником умов договору, при цьому така умова не містить належного розмежування між істотними та неістотними порушеннями, не визначає конкретних підстав та меж реалізації такого права і фактично дозволяє Замовнику застосовувати надмірний захід реагування без встановлення його співмірності допущеному порушенню.
Замовник зазначає, що вимога відповідає Закону та положенням Цивільного кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Водночас статтею 627 Цивільного кодексу України закріплено принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Отже, визначення у проєкті договору умов щодо відповідальності сторін, у тому числі встановлення штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання Виконавцем своїх договірних зобов'язань, саме по собі не суперечить принципу свободи договору та є складовою визначення Замовником умов майбутнього договору, за умови їх відповідності законодавству, принципам розумності та справедливості.
Замовник має право визначати відповідні умови у Документації та проєкті договору.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому проєкт договору про закупівлю є обов'язковою складовою тендерної документації.
Таким чином, передбачення у проєкті договору відповідальності виконавця за неналежне виконання взятих на себе зобов'язань є реалізацією права Замовника визначити умови майбутнього договору та застосовується однаково до всіх потенційних учасників закупівлі, не встановлюючи переваг чи обмежень для окремого учасника.
Замовник здійснює закупівлю з метою отримання послуг належної якості та у встановлені договором строки. Передбачені розділом 10 проєкту договору положення щодо відповідальності Виконавця спрямовані не на обмеження конкуренції чи створення перешкод для участі у закупівлі, а на забезпечення належного виконання договірних зобов'язань та захист інтересів Замовника у випадку їх порушення.
Наявність таких положень дозволяє Замовнику мінімізувати ризики невиконання або неналежного виконання договору, зокрема з боку учасника, який запропонував ціну, що не забезпечує можливості належного виконання зобов'язань.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 Документації містить проєкт договору та передбачає, зокрема:
10. НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ
10.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання.
10.2. Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із Стороною, яка порушує зобов’язання, може застосовуватися Замовником до Виконавця за невиконання Виконавцем своїх зобов’язань перед Замовником в частині, що стосується:
- розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі прострочення строку виконання зобов’язань;
- розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі неналежного виконання зобов'язань.
10.3. У разі порушення зобов’язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов’язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову.
10.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник має право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин, направивши Виконавцю повідомлення про застосування санкцій.
10.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування. Замовник повідомляє Виконавця про застосування до нього санкції та строк її дії шляхом направлення повідомлення за адресою, зазначеною в розділі 16 цього Договору.
Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
За таких умов, Замовник на власний розсуд із незалежних від учасника обставин може визначити порушення Виконавцем порядку строків та якості надання Послуг, та в подальшому застосувати до Виконавця наведену вище санкцію, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Крім того, відповідно до підпункту 2 пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.
Виходячи з положень пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію у разі невиконання учасником зобов’язань за раніше укладеним договором лише за сукупності визначених умов, зокрема, дострокового розірвання договору та застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.
При цьому учаснику надано право довести свою надійність шляхом вжиття заходів, передбачених пунктом 45 Особливостей.
Водночас вищенаведені положення розділу 10 проекту договору передбачають можливість застосування Замовником оперативно-господарської санкції у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських зв’язків не лише у випадку дострокового розірвання договору та застосування штрафних санкцій та/або відшкодування збитків, а у разі порушення виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання послуг.
Крім того, передбачена Документацією санкція може застосовуватися протягом строку дії договору та одного року після його закінчення, а строк її дії може становити до трьох років з моменту застосування.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ (код ЄДРПОУ: 19477064) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015 72410000-7 Послуги провайдерів (телекомунікаційні послуги з надання доступу до мережі Інтернет з захищеного вузла)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-09-09010283-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК
Скарга
Скарга
СКАРГА щодо порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель (порушення порядку проведення процедури закупівлі) · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
В Додатку № 4 «ПРОЄКТ ДОГОВОРУ» до тендерної документації міститься розділ 10 «НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ», а саме:
«10.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання.
10.2. Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із Стороною, яка порушує зобов’язання, може застосовуватися Замовником до Виконавця за невиконання Виконавцем своїх зобов’язань перед Замовником в частині, що стосується:
- розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі прострочення строку виконання зобов’язань;
- розірвання аналогічного за своєю природою договору із Замовником у разі неналежного виконання зобов'язань.
10.3. У разі порушення зобов’язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов’язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову.
10.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник має право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин, направивши Виконавцю повідомлення про застосування санкцій.
10.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування. Замовник повідомляє Виконавця про застосування до нього санкції та строк її дії шляхом направлення повідомлення за адресою, зазначеною в розділі 16 цього Договору.»
Положення пунктів 10.1–10.5 проєкту договору передбачають можливість застосування до Виконавця санкції у вигляді відмови Замовника від встановлення майбутніх господарських відносин, у тому числі за порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, причому така санкція може бути застосована протягом строку дії договору та протягом одного року після його припинення, а строк її дії визначається Замовником на власний розсуд строком до трьох років. Водночас пункт 10.3 передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від виконання власного зобов’язання у разі порушення Виконавцем умов договору.
Зазначені положення фактично відтворюють механізм застосування так званої оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення майбутніх господарських відносин, який був передбачений Господарським кодексом України. При цьому Господарський кодекс України втратив чинність з 28.08.2025 на підставі Закону України «Про особливості регулювання діяльності юридичних осіб окремих організаційно-правових форм та їх об’єднань у перехідний період та внесення змін до деяких законодавчих актів України» № 4196-IX. Отже, проєкт договору, затверджений 15.09.2026, містить положення, сформульовані за правовим механізмом, який більше не врегульований Господарським кодексом України.
Нижче вказана стаття 236 Господарського кодексу України, який втратив чинність.
При цьому, самим Проєктом Договору вже і так передбачено право Замовника на дострокове розірвання Договору, а саме пунктом 7.4.1. : «Достроково розірвати цей Договір шляхом направлення листа про розірвання цього Договору листом або особисто під підпис представнику Виконавця. Датою розірвання цього Договору є 15 (п’ятнадцятий) день з дати отримання листа Виконавцем або з дати, зазначеної на копії листа про розірвання, або отримання листа іншим способом, що підтверджує отримання.».
Додатково слід зазначити, що Цивільний кодекс України не передбачає такого самостійного правового наслідку порушення договірного зобов’язання, як відмова сторони від встановлення з контрагентом господарських або інших договірних відносин у майбутньому. Стаття 611 Цивільного кодексу України регулює правові наслідки порушення зобов’язання, а стаття 651 цього Кодексу визначає підстави для зміни або розірвання договору, зокрема у разі його істотного порушення. Водночас положення про можливість протягом строку дії договору та після його припинення застосовувати до Виконавця санкцію у вигляді відмови від встановлення майбутніх господарських відносин не є передбаченим Цивільним кодексом України загальним наслідком порушення договору. Отже, Замовник фактично встановлює самостійний додатковий механізм обмеження майбутніх договірних відносин із суб’єктом господарювання, який не випливає безпосередньо із загальних положень цивільного законодавства та, з огляду на те, що така умова встановлюється саме у проєкті договору про закупівлю, має відповідати спеціальним вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема принципам недискримінації учасників, добросовісної конкуренції та рівного ставлення до них.
Разом з тим, основною проблемою зазначених положень є не лише посилання на механізм, передбачений законодавством, що втратило чинність, а їх застосування саме у межах процедури публічної закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, на принципах пропорційності, недискримінації учасників та рівного ставлення до суб’єктів господарювання, добросовісної конкуренції серед суб’єктів господарювання, а також запобігання корупційним діям і зловживанням. Цією ж статтею встановлено, що замовники не мають права встановлювати дискримінаційні вимоги до суб’єктів господарювання та зобов’язані діяти відкрито і пропорційно. Чинна редакція статті 5 Закону № 922-VIII прямо поширює відповідні принципи на взаємодію Замовника із суб’єктами господарювання.
Водночас пункт 47 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, уже передбачає спеціальний механізм врахування Замовником факту неналежного виконання учасником попереднього договору про закупівлю. Зокрема, підставою для відмови учаснику в участі у відкритих торгах є, зокрема, невиконання ним зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим Замовником, що призвело до дострокового розірвання такого договору, за умови застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. При цьому Особливості передбачають можливість учасника довести свою надійність шляхом підтвердження вжиття заходів для виконання відповідних зобов’язань та відшкодування збитків.
Отже, законодавством у сфері публічних закупівель, зокрема пунктом 47 Особливостей, уже встановлені умови відмови в участі у процедурі закупівлі учасникам, що не виконали свої зобов’язання перед Замовником за договором про закупівлю. Натомість положення розділу 10 проєкту договору фактично створюють альтернативний механізм, який дозволяє Замовнику досягати аналогічного правового результату — обмеження можливості суб’єкта господарювання у подальшому встановлювати з ним господарські відносини та брати участь у його закупівлях — без дотримання передбачених пунктом 47 Особливостей умов та порядку. Таким чином, положення розділу 10 фактично нівелюють спеціальне регулювання, встановлене законодавством про публічні закупівлі, оскільки дозволяють Замовнику шляхом включення відповідної умови до проєкту договору встановити власний порядок та додаткові підстави для обмеження майбутньої участі суб’єкта господарювання у закупівлях, відмінні від передбачених пунктом 47 Особливостей. Фактично це створює можливість обійти встановлені законодавством запобіжники та застосувати негативні наслідки до учасника за менш значні порушення та за відсутності сукупності обставин, з якими законодавець пов’язує можливість врахування неналежного виконання попереднього договору під час наступних закупівель.
Особливо необґрунтованим є пункт 10.4 проєкту договору, відповідно до якого Замовник може застосувати зазначену санкцію фактично за будь-яке порушення умов щодо порядку, строків та якості надання Послуг, причому така санкція може бути застосована навіть протягом одного року після припинення договору. При цьому проєкт договору не містить чітких та об’єктивних критеріїв, за наявності яких Замовник зобов’язаний або має право застосувати таку санкцію, не визначає ступінь істотності порушення, його наслідки, необхідність попереднього встановлення факту порушення, наявність вини Виконавця або співмірність такого обмеження характеру допущеного порушення.
Більше того, пункт 10.5 фактично надає Замовнику необмежено широкий розсуд щодо визначення строку застосування такої санкції — від моменту її застосування до трьох років. Відсутність у проєкті договору будь-яких критеріїв визначення такого строку створює ситуацію, за якої за однакових або співмірних порушень до різних суб’єктів господарювання потенційно можуть застосовуватися різні за тривалістю обмеження. Такий підхід не відповідає вимозі пропорційності та створює ризик суб’єктивного застосування санкції.
Крім того, запропонована Замовником конструкція фактично створює для нього додатковий важіль впливу на Виконавця під час виконання договору, оскільки порушення умов щодо порядку, строків або якості надання Послуг може бути використане як підстава для застосування санкції, наслідком якої є обмеження можливості такого суб’єкта у подальшому встановлювати господарські відносини із Замовником. Таким чином, Виконавець фактично опиняється під ризиком втрати доступу до майбутніх закупівель Замовника, що може створювати передумови для надмірного впливу Замовника на Виконавця під час виконання договору та спонукати останнього до виконання вимог Замовника під загрозою негативних наслідків для участі у майбутніх закупівлях.
Зазначена умова також має потенційно стримуючий ефект для нових суб’єктів господарювання, які не мають на момент проведення закупівлі чинних договірних відносин із Замовником або наявної інфраструктури для надання відповідних послуг. Для такого суб’єкта передбачений проєктом договору ризик того, що внаслідок будь-якого порушення умов щодо строків, порядку або якості надання Послуг він може на строк до трьох років втратити можливість встановлювати майбутні господарські відносини із Замовником, є додатковим бар’єром для входження на відповідний ринок та участі у закупівлях Замовника. За таких умов положення розділу 10 можуть фактично створювати більш сприятливе становище для суб’єктів, які вже мають договірні відносини із Замовником та відповідну інфраструктуру, водночас стримуючи потенційних нових учасників від участі у процедурі закупівлі.
Таким чином, встановлення в проєкті договору зазначеного механізму може призводити до обмеження конкуренції не лише безпосередньо у цій процедурі закупівлі, а й мати довгостроковий стримуючий вплив на потенційних учасників майбутніх закупівель Замовника. Це суперечить закріпленим статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципам добросовісної конкуренції, пропорційності, недискримінації суб’єктів господарювання та рівного ставлення до них.
Окремо слід зазначити, що пункт 10.3 проєкту договору передбачає право Замовника в односторонньому порядку відмовитися від виконання власного зобов’язання у разі порушення Постачальником умов договору, при цьому така умова не містить належного розмежування між істотними та неістотними порушеннями, не визначає конкретних підстав та меж реалізації такого права і фактично дозволяє Замовнику застосовувати надмірний захід реагування без встановлення його співмірності допущеному порушенню.
Додатково, звертаємо увагу на позицію Постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в рішенні № 19015-р/пк-пз від 24.12.2025 року у процедурі закупівлі UA-2025-12-08-000080-a.
Комісією розглядалося положення тендерної документації, відповідно до якого учасник мав надати гарантійний лист про те, що він не перебуває, зокрема, під дією раніше застосованих Замовником відповідно до пункту 4 частини першої статті 236 Господарського кодексу України оперативно-господарських санкцій. Скаржник звернув увагу на те, що на момент проведення закупівлі Господарський кодекс України вже втратив чинність. Комісія встановила, що станом на момент оголошення процедури закупівлі Господарський кодекс України втратив чинність, у зв’язку з чим відповідні положення тендерної документації не узгоджуються з чинним законодавством, та зобов’язала Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації.
При цьому наведена правова позиція має безпосереднє значення і для цієї закупівлі, навіть з урахуванням того, що у спірних положеннях розділу 10 проєкту договору відсутнє пряме посилання на Господарський кодекс України або конкретну статтю цього Кодексу. Визначальним є не формальне посилання на нечинний нормативно-правовий акт, а зміст та правова природа встановленого Замовником механізму. Положення пунктів 10.1–10.5 проєкту договору фактично передбачають той самий за своєю правовою природою механізм — застосування до суб’єкта господарювання наслідку у вигляді відмови від встановлення з ним майбутніх господарських відносин у зв’язку з порушенням договірних зобов’язань. Тобто Замовник не посилається безпосередньо на Господарський кодекс України, однак фактично відтворює передбачений ним раніше механізм оперативно-господарської санкції та намагається закріпити його у проєкті договору вже як самостійне договірне обмеження.
При цьому у зазначеному рішенні Комісія не обмежилася формальною оцінкою наявності чи відсутності посилання на Господарський кодекс України, а встановила невідповідність тендерної документації чинному законодавству та зобов’язала Замовника усунути таку невідповідність шляхом внесення змін до документації. З огляду на це, сама по собі відсутність у розділі 10 проєкту договору прямого посилання на Господарський кодекс України не може свідчити про правомірність відповідних положень, якщо за своїм змістом вони фактично відтворюють механізм оперативно-господарської санкції, який був передбачений нечинним на сьогодні Господарським кодексом України.
Вказані порушення Замовника та незаконні вимоги у Тендерній документації призвели до порушення прав Скаржника на участь у даній процедурі закупівлі. Окрім того, Замовник порушив принципи здійснення публічних закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: недискримінація учасників та рівне ставлення до них та об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що у свою чергу, призводить до порушення прав і законних інтересів Скаржника.
Відповідно до частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за чотири дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у Скаржника порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі:
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19015-р/пк-пз від 24.12.2025 року;
Постанова Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»;
Закон України «Про публічні закупівлі»;
Господарський кодекс України;
Цивільний кодекс України;
Тендерна документація на закупівлю послуг затверджена Рішенням уповноваженої особи Іваном ШЕКУНОМ, Протокол № 4 від 15.09.2026 року.
Враховуючи викладене, вважаємо, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника усунути дискримінаційні вимоги зазначені в тендерній документації, та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.
Враховуючи викладене вище
ПРОСИМО:
1. Прийняти дану скаргу до розгляду.
2. Встановити порушення, допущені Замовником ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ під час проведення процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015 72410000-7 Послуги провайдерів (телекомунікаційні послуги з надання доступу до мережі Інтернет з захищеного вузла), ідентифікатор закупівлі № UA-2026-09-09-010283-a.
3. Зобов’язати Замовника ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ усунути дискримінаційні умови, встановлені у тендерній документації, шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації та приведення її положень у відповідність до вимог законодавства України, а також виключити розділ 10 проєкту договору, наведеного у Додатку № 4 до тендерної документації, у повному обсязі.
Додатки до Скарги (Докази):
1. Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19015-р/пк-пз від 24.12.2025 року.
2. Постанова Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
3. Господарський кодекс України.
4. Цивільний кодекс України.
5. Закон України «Про публічні закупівлі».
6. Тендерна документація на закупівлю послуг затверджена Рішенням уповноваженої особи Іваном ШЕКУНОМ, Протокол № 4 від 15.09.2026 року.