Паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№20499-р/пк-пз від 24.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 10 грудня 2024 № UA-2024-10-11-007484-a.c4 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 12.12.2024 №19786-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що 11.10.2024 у закупівлі Замовником було опубліковано Документацію, яка містить дискримінаційні умови, які обмежують ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ", в праві на участь, а також зазначена Документація складена з порушенням пункту 29 Особливостей та ст. 5 Закону.

22.11.2024 через електронну систему закупівель Скаржником була подана скарга від 22.11.2024 щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі, в якій Замовник встановив дискримінаційні вимоги, які обмежують Скаржника в праві на участь, оскільки Замовник встановив серед інших, вимоги в частині Скарги за ідентифікатором UA2024-10-11-007484-a.c3, яка дозволяє взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише тим учасникам, які мають Строк дії талонів: не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати підписання видаткової накладної, з можливістю подальшого безкоштовного обміну талонів, строк дії яких вже збіг, на талони такого ж номіналу з новим строком дії (або безстрокові).

Рішення Комісії АМКУ винесено за № 19231-р/пк-пз від 03.12.2024 та опубліковано 05.12.2024.

Скаржник звертає увагу, що за пунктом відповідної Скарги, органом оскарження задоволено відповідний пункт та винесено рішення про зобов’язання Замовника внесення змін до Документації в частині підстави подання Скарги, а саме: В п. 2.2. додатку 2 Документації та п. 5.5. Проєкту договору: Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати підписання видаткової накладної.

09.12.2024 Замовником було внесені зміни до Документації.

Кінцевий строк подання пропозиції до 14.12.2024, що свідчить про підставу Скаржника подання скарги на умови тендерної документації в частині бездіяльності Замовника та порушення своїх прав в частині наявності дискримінаційної вимоги у тендерній документації, яка не була виключена за рішенням Комісії АМКУ № 19231-р/пкпз від 03.12.2024, що була оскаржена у скарзі за ідентифікатором UA-2024-10-11-007484a.c3, в праві на участь, а також зазначена Документація складена з порушенням пункту 29 Особливостей.

В редакції Документації від 09.12.2024, а саме в п. 2.2. додатку 2 Документації та п.

5.5. Проєкту договору: Замовником залишено та не виключено всупереч рішення АМКУ від № 19231-р/пк-пз від 03.12.2024 вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати підписання видаткової накладної:

"Строк дії талонів: не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати підписання видаткової накладної, з можливістю подальшого безкоштовного обміну талонів, строк дії яких вже збіг, на талони такого ж номіналу з новим строком дії (або безстрокові) (надати в складі пропозиції гарантійний лист). " Проєкт договору "5.5. Строк дії талонів (бланків-дозволів) на отримання Товару повинен становити не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної. У випадку закінчення строку дії талонів (бланківдозволів), Постачальник зобов’язується забезпечити безоплатну заміну невикористаних Замовником талонів (бланків-дозволів)." Комісією АМКУ Рішенням № 19231-р/пк-пз від 03.12.2024 за результатом розгляду скарги за ідентифікатором UA-2024-10-11-007484-a.c3 прийнято рішення в частині розгляду дискримінаційної умови Документації у відповідній Скарги щодо усунення наведених вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині та зобов'язано Замовника внести зміни до Документації..

Згідно форми оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 25 грудня 2024 року (згідно редакції Документації від 09.12.2024).

Також, згідно з п. 5.5. Проєкту договору (додаток 3) Строк дії талонів (бланківдозволів) на отримання Товару повинен становити не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної. У випадку закінчення строку дії талонів (бланків-дозволів), Постачальник зобов’язується забезпечити безоплатну заміну невикористаних Замовником талонів (бланків-дозволів)..

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині строку дії талонів на паливо, який повинен становити не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної, та в частині строку поставки Товарів згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів - до 25.12.2024 року, при цьому згідно ідентифікатору плану закупівлі № UA-P-2024-10-11-008688-a , відповідна процедура закупівлі оголошена згідно річного плану на 2024 рік.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 11.10.2024, та прийом пропозицій визначено Замовником до 14.12.2024, строк дії талонів, який згідно з вимогами Документації повинен становити не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної – а отже, закінчуватись щонайменше грудні 2025 року, що свідчить про неузгодженість вимог Документації, в частині вимог згідно з додатком 2 Документації, додатку 3 Документації (Проєкту договору) та Форми оголошення в частині строку поставки Товару, а саме щодо Терміну дії талонів на паливо становити не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначені терміну дії талонів не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги Документації в частині терміну дії талонів - не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної, з урахуванням, що строку поставки Товару - до 25 грудня 2024 року. Як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Замовник зазначає, що він виконав рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19231-р/пк-пз від 03.12.2024 шляхом внесення відповідних змін до Документації, що зазначені в переліку змін.

Відповідно до ч 1 ст. 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Таким чином, ключовим аспектом здійснення закупівлі є наявна потреба Замовника.

Отже, у Замовника виникла потреба на придбання палива з метою забезпечення потреб Місцевої пожежної охорони Феодосіївської громади, що є структурним підрозділом Замовника, в умовах воєнного стану, в тому числі для ліквідації наслідків злочинних, масованих та методичних повітряних ударів країни-агресора.

Як вже було зазначено Замовником, кількість палива за Закупівлею розрахована Замовником, виходячи із фактичного використання палива Місцевою пожежною охороною Феодосіївської громади за попередні періоди, з метою забезпечення безперебійної діяльності Місцевої пожежної охорони Феодосіївської громади на період саме 350 (триста п’ятдесят) календарних днів.

У зв’язку з тим, що Замовник не має ліцензії на зберігання палива та спеціальних ємностей, необхідних для його зберігання, придбання палива здійснюється Замовником за талонами (бланками-дозволами).

Умовами проєкту договору передбачені як умови поставки талонів (бланківдозволів) на отримання палива, так і умови використання Замовником талонів (бланківдозволів). В даному випадку не слід ототожнювати поняття «поставки» талонів (бланківдозволів) та «використання» талонів (бланків-дозволів). Згідно з умовами проєкту договору постачальник зобов’язується здійснити поставку талонів (бланків-дозволів) протягом 2 (двух) календарних днів з моменту набрання чинності договору. Використання ж отриманих талонів (бланків-дозволів) згідно з умовами проєкту договору здійснюється Замовником протягом 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати їх отримання.

Якщо припустити, що у Замовника була б наявна ліцензія на зберігання палива та спеціальні ємності, то у такому випадку паливо можна було б придбати наливом та використовувати його за потреби протягом визначеного періоду. За наявних обставин, використання талонів (бланків-дозволів) Замовником протягом 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів можливо забезпечити лише за умови встановлення строку їх дії.

Жоден постачальник не має повноважень втручатись у діяльність Замовника.

Виключно Замовник вирішує яким чином, в якій кількості та протягом якого періоду використовувати талони (бланки-дозволи). В даному випадку у Замовника наявна потреба у забезпеченні паливом Місцевої пожежної охорони Феодосіївської громади саме на період 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів, з чим і пов'язаний термін дії талонів (бланківдозволів).

Слід зазначити, що це не перший досвід Замовника закупівлі палива. У всіх попередніх випадках жодних питань щодо строку дії талонів (бланків-дозволів) у постачальників не виникало. Більш того, постачальники палива здійснювали безоплатну заміну Замовнику невикористаних у визначений строк талонів (бланків-дозволів).

Отже, Замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі з огляду на наявні потреби та специфіку предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог чинного законодавства України.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, строк дії талонів (бланків-дозволів) на отримання палива обґрунтований наявними потребами, виробничою необхідністю та технічними спроможностями Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

На адресу органу оскарження надійшла скарга Скаржника від 22 листопада 2024 № UA-2024-10-11-007484-a.c3.

За результатами розгляду зазначеної скарги Комісією прийнято рішення від 03.12.2024 № 19231-р/пк-пз, відповідно до якого встановлено, зокрема, наступне:

"… Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Також умови Документації щодо строку дії талонів та строку поставки товару не узгоджуються між собою.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати талони строк дії, яких не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

… Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині" та зобов'язано Замовника внести зміни до Документації".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 09.12.2024 було внесено зміни до Документації, зокрема:

Відповідно до пункту 4.4 розділу 1 Документації (в редакції від 09.12.2024) Термін поставки талонів (бланків-дозволів) протягом 2 (двох) календарних днів з дати укладання договору, але не пізніше 25 грудня 2024 р. включно.

Поставка (відпуск) дизельного палива та бензину здійснюється у мережі автозаправних станцій протягом 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної на талони (бланки-дозволи). У випадку закінчення строку дії талонів (бланків-дозволів), постачальник зобов’язується забезпечити безоплатну заміну невикористаних Замовником талонів (бланків-дозволів) з новим строком дії (або безстрокові).

Додаток 2 Документації (в редакції від 09.12.2024) містить ТЕХНІЧНУ СПЕЦИФІКАЦЮ. Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності.

2.2 Вимоги до предмета закупівлі, зокрема:

Строк дії талонів: не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати підписання видаткової накладної, з можливістю подальшого безкоштовного обміну талонів, строк дії яких вже збіг, на талони такого ж номіналу з новим строком дії (або безстрокові) (надати в складі пропозиції гарантійний лист).

Додаток 3 Документації (в редакції від 09.12.2024) містить ПРОЄКТ ДОГОВОРУ

ПРО ЗАКУПІВЛЮ.

5.5. Строк дії талонів (бланків-дозволів) на отримання Товару повинен становити не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної. У випадку закінчення строку дії талонів (бланків-дозволів), Постачальник зобов’язується забезпечити безоплатну заміну невикористаних Замовником талонів (бланків-дозволів).

11. Строк дії Договору.

11.1. Цей Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками Сторін і діє до _________ року (заповнюється на етапі укладання договору) включно, але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-10-11-007484a строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2024.

Враховуючи наведене, Замовник не виконав рішення Комісії від 03.12.2024 №19231р/пк-пз в частині вимог до строку дії талонів.

Не виконавши рішення органу оскарження, Замовник порушив вимоги частини двадцять другої статті 18 Закону, відповідно до якої рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати талони строк дії, яких не менше 350 (трьохсот п’ятдесяти) календарних днів з дати оформлення видаткової накладної, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Також умови Документації щодо строку дії талонів та строку поставки товару не узгоджуються між собою.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Виконавчий комітет Феодосіївської сільської ради Обухівського району Київської області (код ЄДРПОУ:43997288) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-11-007484-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на умови тендерної документації