Паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17450-р/пк-пз від 28.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 16 жовтня 2024 № UA-2024-10-11-007484-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 18.10.2024 № 17053-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатку 1 Документації Замовником встановлено вимогу щодо наявності в учасників обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що передбачає правову форму управління чи користування АЗС учасником.

Скаржник, посилаючись на абзац 1 пункту 29 Особливостей, зазначає, що вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві власності/управлінні/користуванні Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасника, які мають АЗС у праві власності/користуванні/оренди. В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому Скаржник вимагає від Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів.

На думку Скаржника, зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності або з правом користування учасником, фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Скаржник повідомляє, що право управління АЗС згідно з нормативно-правовими актами розглядається як управління матеріально-технічною базою (майном) та розглядається відповідно до статті 1029 Цивільного кодексу України, а саме - договір управління майном передбачає, що одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача). Предметом договору управління майном можуть бути підприємство як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права, крім майнових прав інтелектуальної власності, та інше майно.

Відповідно до частини першої ст. 190 Цивільного кодексу України, майном як особливим об'єктом вважаються окремі речі, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Майновими правами визнаються будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги.

Скаржник вважає, що з урахуванням вищезазначеного, Замовником передбачені такі умови Документації, відповідно до яких у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/управителі/користувачі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС (так як право користування – це один із видів права власності, як і управління майном передбачає наявність майнових прав на об’єкти матеріально-технічної бази). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності/управлінні, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між Скаржником та Замовником буде укладено договір. При цьому, предметом зазначеного договору є продаж пального (талонів на пальне), а не користування або управління АЗС.

Скаржник зазначає, що Замовником встановлена дискримінаційна вимога до учасників в частині наявності у останніх обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що суперечить п. 29 Особливостей.

Скаржник, посилаючись на статтю 16 Закону та пункт 29 Особливостей, зазначає, що Замовник суперечить п. 29 Особливостей в частині встановлення до учасників закупівлі кваліфікаційного критерію щодо надання довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання зобов'язань щодо реалізації пального.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник не надав пояснень з приводу зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі Пропозиції.

Кваліфікаційні критерії:

1.1. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій:

1.1.1 Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання зобов`язань щодо реалізації пального, визначеного у технічних вимогах тендерної документації, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування у відповідності з вимогами встановленої форми:

№ п/п Місцезнаходження/адрес а (населений пункт, вулиця (за наявності) або відповідний км дороги) Назва АЗС Правова форма управління чи користування АЗС Інформація про документ (договір, інший правочин тощо) із зазначенням його реквізитів, контрагентів, на підставі якого учасник здійснює використання АЗС На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріальнотехнічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ, на підтвердження права власності/володіння/користування тощо відповідним майном.

Довідка повинна свідчити про те, що учасник має (у користуванні або у власності) мережу АЗС, на яких можна здійснити розрахунок бланками дозволів (талонами), виданими учасником, із зазначенням правової форми управління чи користування АЗС, зокрема:

власність учасника чи орендоване майно, або право учасника на користування, реалізацію пального на АЗС виражене в іншій формі, відповідно до цивільного, господарського законодавства.

У разі, якщо АЗС, через які здійснюватиметься реалізація пального, не є власністю учасника, а право на користування/управління/обслуговування бланків дозволів (талонів) учасника реалізується у інший спосіб відповідно до законодавства (наприклад оренда АЗС, тощо), то учасник в складі пропозиції повинен надати копії діючих договорів (або інших правочинів), які підтверджують такі обставини, а в довідці вказати посилання на конкретний документ (договір, інший правочин тощо) із зазначенням його реквізитів, контрагентів, на підставі якого учасник здійснює використання АЗС.

1.1. Щодо довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій, необхідних для виконання зобов`язань щодо реалізації пального.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - Паливо (код ДК 021:2015: 09130000-9 — Нафта і дистиляти).

Враховуючи наведене, Замовник, встановивши вимоги щодо надання довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання зобов`язань щодо реалізації пального, застосував положення пункту 1 частини другої статті 16 Закону.

Встановивши наведені вище вимоги у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

1.2. Щодо наявності в учасника у користуванні або у власності або в управлінні мережі АЗС, на яких можна здійснити розрахунок бланками дозволів (талонами), виданими учасником.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають саме у користуванні або у власності або в управлінні мережу АЗС, на яких можна здійснити розрахунок бланками дозволів (талонами), виданими саме учасником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

вище 2. Скаржник зазначає, що в п. 2.2 додатку 2 Документації та додатку 3 Документації (проєкту договору) Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути не менше 12 (дванадцяти) місяців з дати підписання видаткової накладної.

Скаржник звертає увагу на той факт, що згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 31 грудня 2024 року.

Згідно п. 11.1 проєкту договору (додаток 3 Документації) Замовник визначає строк дії договору: цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін і діє до 31 грудня 2024 року включно, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.

Також згідно п. 5.5 проєкту договору (додаток 3 Документації): строк дії талонів (бланків-дозволів) на отримання товару повинен становити не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної.

На думку Скаржника, Документація містить суперечливі умови в частині строку дії талонів на паливо, який повинен бути не менше 12 (дванадцяти) місяців з дати підписання видаткової накладної (не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної), та в частині строку поставки Товарів згідно форми Оголошення про проведення відкритих торгів - до 31.12.2024 року, при цьому Проєктом Договору також передбачено строк дії договору про закупівлю – до 31. 12.2024 року, а строк поставки Товару – до 31.12.2024 року.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 11.10.2024, та прийом пропозицій визначено Замовником до 20.10.2024, строк дії талонів, який згідно з вимогами Документації повинен не менше 12 (дванадцяти) місяців з дати підписання видаткової накладної – а отже, закінчуватись щонайменше жовтень 2025 року, що, на думку Скаржника, свідчить про неузгодженість вимог тендерної документації, в частині вимог згідно з додатком 2 Документації, додатком 3 Документації (проєкту договору) та формою оголошення в частині строку поставки товару, а саме - щодо терміну дії талонів на паливо, який повинен складати не менше 12 (дванадцяти) місяців з дати підписання видаткової накладної (не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної).

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Скаржник повідомляє, що при визначенні терміну дії талонів не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

Скаржник вважає, що Замовник встановлює суперечливі вимоги Документації в частині терміну дії талонів не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної, з урахуванням, що строк поставки товару - до 31 грудня 2024 року, як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року. Відповідно до чинного законодавства України замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток, дозволів), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між Скаржником та Замовником буде укладено договір.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що він не має ліцензії на зберігання палива та спеціальних ємностей, необхідних для його зберігання. У зв’язку з цим придбання палива здійснюється Замовником за талонами (бланками-дозволами). Враховуючи, що метою здійснення Закупівлі є забезпечення паливом Місцевої пожежної охорони Феодосіївської громади на період 12 (дванадцять) календарних місяців, строк дії талонів (бланків-дозволів) повинен становити не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної, як то передбачено умовами проєкту договору.

Замовник повідомляє, що відповідно до пункту 11.1 проєкту договору цей Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками Сторін і діє до 31 грудня 2024 року включно, але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань. В тому числі і виконання зобов’язань, передбачених п. 5.5. проєкту договору, згідно з якими строк дії талонів (бланків-дозволів) на отримання палива повинен становити не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної. У випадку закінчення строку дії талонів (бланківдозволів), Постачальник зобов’язується забезпечити безоплатну заміну невикористаних Замовником талонів (бланків-дозволів). В даному випадку Скаржнику не слід плутати строк дії договору та строк поставки палива зі строком використання (придатності) талонів (бланків-дозволів).

Таким чином, Замовник зазначає, що враховуючи вищенаведене, строк дії талонів (бланків-дозволів) на отримання палива обґрунтований фактичними потребами, виробничою необхідністю та технічними спроможностями Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.4 пункту 4 розділу 1 Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг - до 31 грудня 2024 року включно.

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію.

2.2. Вимоги до предмета закупівлі:

Строк дії талонів: не менше 12 (дванадцяти) місяців з дати підписання видаткової накладної, з можливістю подальшого безкоштовного обміну талонів, строк дії яких вже збіг, на талони такого ж номіналу з новим строком дії (або безстрокові) (надати в складі пропозиції гарантійний лист).

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, в якому зазначено, зокрема:

"5.5. Строк дії талонів (бланків-дозволів) на отримання Товару повинен становити не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної. У випадку закінчення строку дії талонів (бланків-дозволів), Постачальник зобов’язується забезпечити безоплатну заміну невикористаних Замовником талонів (бланків-дозволів).

11.1. Цей Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками Сторін і діє до 31 грудня 2024 року включно, але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, предметом закупівлі є "Паливо".

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-10-11-007484a строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2024.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати талони зі строком дії не менше 12 (дванадцяти) місяців з дати підписання видаткової накладної та талони (бланки-дозволи) зі строком дії не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Також умови Документації щодо строку дії талонів та строку поставки товару не узгоджуються між собою.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати виконавчий комітет Феодосіївської сільської ради Обухівського району Київської області (код ЄДРПОУ: 43997288) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-11-007484-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ Сергій

БУРЗАК

Інна РОМАНЕНКО

С. БУРЗАК

ГОРНОСТАЛЬ

Г.

Скарга

Скарга на умови тендерної документації