Генератори (Генератори газові)

Висновок

За результатами аналізу питання щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, зокрема, шляхом приведення ціни за одиницю товару у відповідності до початкових умов Договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 23 листопада 2022 року.

Предметом аналізу були питання: внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382, повідомлення про внесення змін до договору від 05.10.2022 (далі – Повідомлення), додаткову угоду № 1 від 05.10.2022, додаткову угоду № 2 від 05.10.2022, пояснення на запит Держаудитслужби, отримані 07.10.2022 та 17.10.2022 через електронну систему закупівель.

Моніторингом процедури закупівлі установлено, що Замовник 22.07.2022 уклав з переможцем процедури закупівлі ТОВ «АЛБАТ» договір про закупівлю товарів (матеріально-технІчних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382 (далі – Договір).

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Договору ціна договору становить 41 040 000,00 грн, включаючи ПДВ – 6 840 000,00 грн.

Згідно з пунктом 12.1 розділу 12 Договору цей Договір набирає чинності з моменту підписання його Сторонами і діє до 31 грудня 2022 року, а в частині розрахунків – до їх повного виконання.

Відповідно до Повідомлення Замовник вніс зміни до Договору на підставі пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

На підставі отриманої від ТОВ «АЛБАТ» цінової довідки Івано-Франківської торгово-промислової палати від 16.09.2022 №В-338 (далі – цінова довідка) Замовник 05.10.2022 додатковою угодою № 2 (далі – додаткова угода), вніс зміни до Договору, зокрема зменшено ціну договору до 40 866 480,00 грн, в т. ч. ПДВ – 6 811 080,00 гривень. При цьому по позиції 1 специфікації - додаток 1 до додаткової угоди зменшено кількість постачання генераторів 13 кВт Generac 7189 з 95 шт. (визначено специфікацією до Договору) до 86 шт. та збільшено ціну за одиницю до 373 900,00 грн без ПДВ (або на 9,9% від ціни за одиницю товару зазначену у специфікації до Договору – 340 000,00 грн без ПДВ).

Цінова довідка складена з метою дослідження щодо поточної ринкової вартості на обладнання в України (зокрема, генератора 13 кВт Generac 7189) станом на 30.08.2022 з порівняльним аналізом зміни середньо-ринкової вартості на обладнання відносно договірних цін, які були зафіксовані на 04.07.2022.

Слід зазначити, що відповідно до умов тендерної документації станом на 04.07.2022 діяла цінова тендерна пропозиція ТОВ «АЛБАТ» а саме 41 040 000,00 грн (в тому числі постачання Генераторів 13 кВт Generac 7189 в кількості 95 шт по ціні 340 000,00 грн), відповідно до змісту якої 22.07.2022 укладено Договір.

Таким чином, цінова довідка не підтверджує коливання ціни на обладнання з дати укладення Договору (22.07.2022) до дати укладення додаткової угоди (05.10.2022).

Відповідно до статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п’ятою цієї статті Закону.

З огляду на зазначене, Замовник документально не підтвердив коливання ціна на товар, що є предметом Договору та без наявності підстав вніс зміни до істотних умов Договору, чим порушив вимоги пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону.

Такі дії Замовника призвели до повного нівелювання результатів торгів та порушення принципів публічних закупівель, визначених у статті 5 Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 01.12.2022

Аргументовані заперечення

до висновку ДАСУ від 24.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-02-04-004710-b

1. Щодо відсутності правових підстав для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі

Щодо даного питання повідомляємо таке:

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b прийнято відповідно до наказу Державної аудиторської служби України 03.10.2022 № 234, а висновок про результати її моніторингу складено, затверджено та оприлюднено 25.10.2022.

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Етапи закупівельного процесу, що підлягали моніторигу:

1) планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення

2) розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка

3) укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог частини п’ятої статті 8 Закону на етапі планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення, а саме Замовник до пояснень щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі не надав через електронну систему закупівель її документального підтвердження (комерційних пропозицій від потенційних постачальників та внутрішніх нормативних документів товариства на підставі яких визначена очікувана вартість).

Вказаний висновок Замовником оскаржено до суду (позов ТОВВИХ-22-11927 від 07.11.2022).

Водночас наказом Державної аудиторської служби України від 03.11.2022 № 259 прийнято рішення про початок повторного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b.

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Етапи закупівельного процесу, що підлягають моніторингу:

1) укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

З урахуванням вказаних обставин, рішення про початок повторного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b прийнято ДАСУ без належних на те підстав, оскільки за результатами первинного моніторингу процедури закупівлі жодних порушень законодавства у сфері публічних закупівель на етапі укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів) не виявлено.

2. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовник документально не підтвердив коливання ціни на товар, що є предметом Договору, та без наявності підстав вніс зміни до істотних умов Договору.

Щодо даного питання повідомляємо таке:

04.02.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b, предмет закупівлі «Генератори (Генератори газові)».

У відповідності до протоколу розгляду тендерні пропозиції учасників ТОВ «АЛБАТ» і ТОВ «ГАЗЕНЕРГОБУД» допущено до аукціону.

Цінові пропозиції учасників:

1) ТОВ «АЛБАТ» - 34 200 000,00 грн. без ПДВ, або 41 040 000,00 грн. з ПДВ;

2) ТОВ «ГАЗЕНЕРГОБУД» - 34 285 000,00 без ПДВ, або 41 142 000,00 грн. з ПДВ.

У відповідності до протоколу розкриття ТОВ «АЛБАТ» визнано переможцем процедури закупівлі.

04.07.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем ТОВ «АЛБАТ».

25.07.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № 4600006382 від 22.07.2022 з переможцем ТОВ «АЛБАТ».

05.10.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено додаткову угоду № 2 від 05.10.2022 до договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № 4600006382 від 22.07.2022 з переможцем ТОВ «АЛБАТ».

Підставою для укладення додаткової угоди було звернення ТОВ «АЛБАТ» (далі – Постачальник) про необхідність внесення змін до умов Договору та цінова довідка № В338 від 16.09.2022, видана Івано-Франківською торгово-промисловою палатою.

Стаття 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Обґрунтовуючи істотну зміну обставин та необхідність збільшення ціни, визначеної договором, Постачальник звертався до ТОВ «Оператор ГТС України» листами ТОВВХ-22-13671 від 19.08.2022, ТОВВХ-22-15475 від 19.09.2022.

Зауважимо, що цінова пропозиція Постачальника – переможця процедури відкритих торгів була зафіксована 04.07.2022 під час оприлюднення рішення про намір укласти договір.

Станом на цю дату ціна товару відповідала ціні на ринку, але на момент проведення Івано-Франківською торгово-промислової палатою дослідження відбулося коливання ціни.

Стаття 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить застереження щодо періоду, в якому мають відбуватися зміни (коливання) ціни на одиницю товару, як підстава для укладання відповідних угод.

Водночас, у вказаній ціновій довідці зазначена ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку в бік збільшення.

Оскільки чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку, які документи можуть підтверджувати таке коливання, не встановлює окремих вимог щодо періоду, який може охоплювати такий документ, то цінова довідка №В338 від 16.09.2022 року, видана Івано-Франківською торгово-промисловою палатою є належним підтвердженням збільшення ціни товару, зафіксованого в Договорі.

Згідно зі статтею 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка бажає змінити або розірвати договір, повинна надіслати іншій стороні пропозицію про це. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

З урахуванням вказаних обставин, за результатами розгляду звернення Постачальника від 19.09.2022 було укладено 05.10.2022 додаткову угоду до Договору..

Так, ДАСУ вказує, що «… цінова довідка не підтверджує коливання ціни на обладнання з дати укладення Договору (22.07.2022) до дати укладення додаткової угоди (05.10.2022)» у зв’язку з чим робить висновок про те, що: «Замовник документально не підтвердив коливання ціни на товар… чим порушив вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону».

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

При цьому, Законом не встановлено будь-яких нормативних вимог щодо порядку, періоду та строків підтвердження коливання ціни на ринку, а також не поставлено в залежність день укладення відповідної додаткової угоди до договору щодо зміни ціни товару від дати, станом на яку було здійснено відповідне дослідження коливання ринкових цін.

При цьому, Довідка В-338 досліджує ринкові ціни станом на 30 серпня, з порівняльним аналізом цін, які були зафіксовані на 04 липня.

Разом з тим, ТОВ «АЛБАТ» додатково надано документальне підтвердження коливання ціни товару (цінова довідка Івано-Франківської торгово-промислової палати

№ В-493 від 30.11.2022 додається), в якій проведено дослідження щодо поточної ринкової вартості обладнання станом на 05 жовтня (тобто станом на дату укладення додаткової угоди № 2 до договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 22.07.2022

№ 4600006382).

Таким чином:

- цінова довідка № В338 від 16.09.2022, видана Івано-Франківською торгово-промисловою палатою, містить інформацію про коливання ринкової ціни товару;

- цінова надана довідка № В-493 від 30.11.2022, видана Івано-Франківською торгово-промисловою палатою, містить інформацію про коливання ринкової ціни товару станом на дату укладення додаткової угоди № 2 до договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382 (05.10.2022).

Отже, об’єктивний факт коливання ринкової ціни товару, в тому числі на дату укладення додаткової угоди № 2 до договору встановлено в належний спосіб та підтверджено відповідними ціновими довідками Івано-Франківської торгово-промислової палати.

З урахуванням викладеного вище, а також положень статті 19 Конституції України, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, вважаємо, що порушення вимог пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

3. Щодо необґрунтованості висновку ДАСУ

У відповідності до статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, серед іншого, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Висновок ДАСУ від 24.11.2022 складений без об`єктивного дослідження всіх обставин внесення змін до Договору і не підтверджується наявними матеріалами процедури закупівлі.

З урахуванням вказаної обставини, висновок ДАСУ від 24.11.2022 є необґрунтованим.

З урахуванням вищезазначеного Замовник аргументовано не погоджується з висновком ДАСУ від 24.11.2022 про результати моніторингу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-02-04-004710-b.

Висновок ДАСУ від 24.11.2022 про результати моніторингу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-02-04-004710-b буде оскаржено Замовником до суду у передбачений Законом строк, про що буде зазначено в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Додаток 1. Цінова довідка Івано-Франківської торгово-промислової палати від 30.11.2022.

Запити й пояснення