Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП Попов К.К. установлено порушення вимог пунктів 1, 3 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі - порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також враховуючи, що Замовником в ході проведення моніторингу укладено договір за результатом проведення даної процедури закупівлі, управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів, щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України , та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: «10» листопада 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію (далі – ТД), затверджену рішенням Уповноваженої особи від 27.09.2021 № 6 (зі змінами від 28.09.2021 № 7); тендерні пропозиції учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю «АСАНАРА» та фізична особа-підприємець Попов Костянтин Костянтинович (далі – ФОП Попов К.К.); протокольні рішення Уповноваженої особи від 25.10.2021 №№ 24, 25; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 25 жовтня 2021 року.
Моніторингом установлено, що тендерна документація Замовника до даних торгів не містить відомостей щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено вимогу пункту 14 частини другої статті 22 Закону.
Також моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП Попов К.К. кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та вимогам тендерної документації Замовника торгів.
Так, згідно пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовником, відповідно до статті 16 Закону, встановлено кваліфікаційний критерій, якому повинні відповідати Учасники: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Спосіб документального підтвердження: довідка в довільній формі, що містить відомості про досвід виконання договору (договорів) поставки за ДК 021:2015: 30230000-0- Комп’ютерне обладнання, протягом 2020-2021 років, на суму не менше 100 тис. грн. (за одним договором), із зазначенням стану виконання договору (договорів).
На виконання даної вимоги учасником ФОП Попов К.К. в складі тендерної пропозиції надано копію договору укладеного з Національним університетом «Запорізька політехніка» від 06.07.2021 № 381-юр, предметом закупівлі якого є ДК 021:2015 – 38300000-8 Вимірювальні прилади, що не відповідає предмету даної закупівлі: 30230000-0- Комп’ютерне обладнання, а тим самим учасником ФОП Попов К.К. не підтверджено наявність досвіду аналогічного (аналогічних) саме за предметом закупівлі договору (договорів). Крім того, учасником ФОП Попов К.К. не зазначено стану виконання зазначеного договору.
Таким чином, учасник ФОП Попов К.К. не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
Враховуючи відсутність в електронній системі закупівель повідомлення від Замовника з вимогою про усунення таких невідповідностей, тендерна пропозиція ФОП Попов К.К. підлягала відхиленню на підставі пункту першого частини 1 статті 31 Закону, оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Крім того, тендерна пропозиція ФОП Попов К.К. не відповідала іншим вимогам тендерної документації Замовника:
1) Пунктом першим розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено вимогу, що до тендерної пропозиції додається згода на обробку персональних даних – у довільній формі або за наведеним зразком, за підписом уповноважених та контактних осіб Учасника (учасником ФОП Попов К.К. згоди на обробку персональних даних не надано);
2) Тим же пунктом ТД Замовника визначено, що всі документи оформлюються Учасником на фірмовому бланку (у разі наявності) із зазначенням дати та вихідного номеру, за підписом уповноваженої особи Учасника, та завірені печаткою (за наявності) (документи, подані у складі тендерної пропозиції ФОП Попов К.К. не містять дати та вихідного номеру);
3) Згідно Додатку 2 «Технічна специфікація» до ТД, відповідність запропонованого до поставки товару вимогам, встановленим цією технічною специфікацією, підтверджується Учасником під час проведення процедури закупівлі шляхом надання (завантаження в електронну систему) сканованих копій наступних документів, підписаних уповноваженим представником Учасника та завірених його печаткою (у разі її наявності, зокрема, Гарантійний лист від Учасника (із вказанням номеру закупівлі в електронній системі ProZorro) про можливість поставки пропонованого товару належної якості відповідно до цієї технічної специфікації з обов’язковим зазначенням інформації щодо умов та термінів гарантійного обслуговування (наданий учасником Лист-гарантія про можливість поставки пропонованого товару не містить інформації щодо умов та термінів гарантійного обслуговування).
Враховуючи наведене вище, тендерна пропозиція ФОП Попов К.К. підлягала відхиленню на підставі пункту першого частини 1 статті 31 Закону, оскільки учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Проте, на порушення пункту першого частини 1 статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП Попов К.К., натомість відповідно до протокольного рішення від 25.10.2021 № 25 ФОП Попов К.К. визначено переможцем торгів.
Також моніторингом установлено, що тендерна пропозиція переможця - ФОП Попов К.К. підлягає відхиленню на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону через не надання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Так, пунктом 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Відповідно до частини 3 статті 17 Закону, Замовник визначає спосіб документального підтвердження Переможцем відсутності підстав:
- п.5, 6 ч.1 ст.17 - довідка, видана уповноваженим органом;
- п.12 ч.1 ст.17 – довідка в довільній формі;
- п.13 ч.1 ст.17 – довідка, що діє на дату подання документа, надана уповноваженим контролюючим органом та/або документ, який підтверджує, що Учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого Учасника;
- ч.2 ст.17 – довідка в довільній формі.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено Замовником 25.10.2020, проте переможцем ФОП Попов К.К. надано єдиний документ, а саме: Довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України з інформацією про те, що громадянин Попов Костянтин Костянтинович до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Дана довідка завантажена в електронну систему закупівель 05.11.2021, тобто на 11-й день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Інші документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, переможцем ФОП Попов К.К. взагалі не надано через електронну систему закупівель.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону, Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Усунення порушень
Звіт замовника від 16.11.2021
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до висновку моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі – Держаудитслужба) № UA-2021-09-27-004946-c від 27.09.2021 на закупівлю ДК 021:2015:30230000-0: Комп’ютерне обладнання (багатофункціональний пристрій А4 з прошивкою, широкоформатний сканер А3, жорсткий диск, флеш накопичувач, комплект клавіатура та маніпулятор, багатофункціональний пристрій А3).
Згідно висновку Держаудитслужби інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради (далі – Інспекція/Замовник), під час проведення зазначеної закупівлі, було вчинено низку порушень з якими не погоджується Замовник. Детально ознайомившись з висновком посадової особи Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі надаємо обґрунтовані заперечення.
1. Щодо порушення вимог п.14 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Відповідно до п.14 ч.2 ст.22 Закону Тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. На виконання вищевказаного положення Закону Замовником торгів у частині 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що кінцевий термін подання тендерних пропозицій зазначено в оголошенні. Тобто у тендерній документації зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій шляхом посилання на оголошення про проведення відкритих торгів. У «Примірній тендерній документації для процедури закупівлі – відкриті торги» затвердженій Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 не передбачено зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Насамперед він зазначається у пункті 6 Оголошення про проведення відкритих торгів, де відображено інформацію, щодо формування кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Разом з тим, чітка дата та час кінцевого строку подання тендерних пропозицій зазначені в оголошенні, яке формується безпосередньо системою електронних торгів, та знаходиться і вільному доступі Учасників торгів.
Враховуючи вищевказане, Замовник не вбачає у таких діях порушення норм чинного законодавства.
2. Щодо невідповідності кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції ФОП Попов К.К. установленої ст.16 Закону.
Відповідно до вимог ст.16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв зазначених у ст.16 Закону. Дані кваліфікаційні критерії вимагаються для підтвердження спроможності Учасника виконати умови поставки товару визначені у договорі та надійності Учасника. ФОП Попов К.К. надав в підтвердження своєї надійності копію договору укладеного з Національним університетом «Запорізька політехніка». Підтвердження виконання даного договору Замовник перевірив у відкритому доступі у системі spending – єдиний веб-портал використання публічних коштів, адміністратором якого є державна установа «Відкриті публічні фінанси». Учасник ФОП Попов К.К. скористався додатковим кваліфікаційним критерієм зазначеним у ст.16 Закону, який не вимагався Замовником: наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, надавши податкову декларацію платника єдиного податку – фізичної особи-підприємця від 21.01.2021. Таким чином підтвердивши свою надійність та фінансову спроможність на виконання умов договору за кодом ДК 021:2015:30230000-0: Комп’ютерне обладнання.
Отже, відсутні підстави зазначені у п.1 ч.1 ст.31 Закону для відхилення тендерної пропозиції Учасника ФОП Попов К.К.
3. Щодо ненадання згоди на обробку персональних даних Учасником ФОП Попов К.К.
Згідно з Законом України “Про захист персональних даних” у сфері електронної комерції обов'язковою є згода на обробку персональних даних. Підприємці, які планують брати участь у публічних закупівлях, мають підтвердити дозвіл на обробку таких даних при реєстрації на електронному майданчику, авторизованому у системі.
Закон України “Про публічні закупівлі” не регулює питання збору, обробки та зберігання персональних даних. Замовники на власний розсуд визначають, які саме документи мають надати учасники у складі тендерної пропозиції. Усе, що завантажує Учасник до системи ProZorro, стає публічною інформацією. Таким чином, Учасник добровільно погоджується на розміщення своїх персональних даних у відкритому доступі системи і не потребує додаткового письмового підтвердження.
4. Щодо оформлення Учасником всіх документів на фірмовому бланку із зазначенням дати та вихідного номеру.
Замовником у Тендерній документації чітко вказано, що всі документи оформлюються Учасником на фірмовому бланку (У РАЗІ НАЯВНОСТІ) із зазначенням дати та вихідного номеру, за підписом уповноваженої особи Учасника, та завірені печаткою (ЗА НАЯВНОСТІ). Дата та вихідний номер передбачено фірмовому бланку. Відповідно до поданих документів виявлено, що фірмовий бланк у ФОП Попов К.К. відсутній. Інформація викладена в довільній формі підписана ФОП Попов К.К. з проставленням печатки.
Отже, вимоги Замовника щодо оформлення документів Учасником виконані.
5. Щодо умов та термінів гарантійного обслуговування.
Учасником ФОП Попов К.К. наданий Лист-гарантія, Лист про наявність у постачальника сервісного центру у м. Запоріжжі та Тендерна пропозиції, в якій Учасник зазначає, що має можливість та погоджується виконувати вимоги Замовника та Договору про закупівлю.
Замовник вважає, що дана вимога також виконана Учасником.
6. Щодо не надання шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель Учасником-переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2,3,5,6,8,12 і 13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону.
Також необхідно зязначити, що Замовник нe передбачав у тендерній документації надання Учасником інформації що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до якого є вільним, зокрема:
- з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні a6o пов’язані з корупцією правопорушення, щодо відомостей про фізичну та юридичну ocoбy, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного a6o пов’язаного з корупцією правопорушення (https://corruptinfo.nazk.gov.ua/);
- з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (httns://minjust.gov.ua/m/str 50640).
Таке рішення було прийнято з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:
Відповідно до абз.1 ч.3 ст.17 Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч.ч.1,2 цієї cтатті, надається в довільній формі. Спосіб докvментального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених п.п.2, 3 та 8 ч.ч. 1,2 цієї cтатті, визначається Замовником для надання таких документів лише переможцем процедура закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, щo міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Тобто, спосіб підтвердження інформації про відсутність підстав, визначених у ч.ч.1,2 цієї статті:
- для Учасників - визначено абз.1 п.3 Закону, а саме у вигляді інформації в довільній формі,
- для Переможців - Замовник визначає самостійно згідно із законодавством.
Крім того, п.2 ч.2 cт.22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям i вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам cт.17 Закону у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Таким чином, зазначене вище, вказує на те, що положення Закону стосовно того, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 Закону у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, розповсюджується як на Учасників процедури закупівля так і на Переможців.
Відповідно до абз.4 ч.3 ст.17 Закону Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.
Міністерством економічного розвитку, торгівлі та сільського господарства України листом від 16.01.2020 № 3304-04/2361-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» розміщено на сайті інформацію про функціонування відкритих єдиних державних реєстрів.
На підставі вищезазначеного, а саме за допомогою відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним Замовник встановив відсутність підстав, визначених у ст.17 Закону.
Щодо усунення порушень шляхом розiрвання договiрних відносин зазначаємо наступне.
Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема вжити заходів щодо припинення договiрних відносин враховуючи норми договору, Закону, Цивільного та Господарського кодексів України. Водночас, Інспекція не погоджується з таким висновком, та заходами щодо усунення зазначених порушень.
Недолiки, про якi зазначає Держаудитслужба в своiй вимозi не впливають на обов’язки виконання умов договору Учасником – переможцем.
Водночас зазначаємо, що договiр про закупiвлю, який вимагає розiрвати Держаудитслужба, укладено згiдно ч.6 ст.33 Закону з ФОП Попов К.К., як з переможцем аукцiону.
Просимо врахувати, що згiдно з п.2 ст.11 ЦКУ пiдставами виникнення цивiльних прав та обов'язкiв, зокрема, є договори та iншi правочини.
Вiдповiдно до ст.509 ЦКУ зобов'язанням є правовiдношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дiю (передати майно, виконати роботу, надати послуry, сплатити грошi тощо) або утриматися вiд певної дiї, а кредитор має право вимагати вiд боржника виконання його обов'язку. Зобовязання виникають з підстав встановлених ст.11 цього Кодексу.
Згiдно ч.1 ст.526 ЦКУ - зобов'язання має виконуватися належним чином вiдповiдно до умов договору та вимог цього Кодексу, iнших aктів цивiльного законодавства, а за вiдсутностi таких умов та вимог - вiдповiдно до звичаїв дiлового обороту або iнших вимог, що звичайно ставляться.
У вiдповiдностi до окремих положень ст.598 ЦКУ вiдзначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязi на пiдставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимоry однiєї iз cтopiн допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Вiдповiдно до положень договору №15/2021 від 09.11.2021, а саме п.12.12 Замовник має право у будь-який час припинити дію договору повністю або частково у випадку якщо відпала необхідність закупівлі товару або у разі припинення фінансування.
Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю товару у зв’язку з вимогою Державної аудиторської служби або її структурного підрозділу. Більш того у відповідності до чинного законодавства України Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів.
З урахуванням описаного, вимоги Держаудитслужби щодо здійснення заходів розірвання договору №15/2021 від 09.11.2021 є незаконними.
Додатково повiдомляємо, що виконання умов договору вже розпочато, що є належним зобов’язанням обох сторін.
Запити й пояснення
16.11.2021 · Замовник: надання роз'яснення змісту висновку та зобов'язань Замовника, визначених у висновку від 11.11.2021
Щодо надання роз’яснення змісту висновку та зобов’язань Замовника, визначених у висновку від 11.11.2021
Детально ознайомившись з висновком посадової особи органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-27-004946-c від 27.09.2021 Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради звертається в порядку визначеному ч.8 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" за роз’ясненням змісту висновку та зобов’язань Замовника, визначених у висновку, а саме: просимо надати пропозиції (керуючись п.2 ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»), щодо припинення договірних відносини, враховуючи, що норми Цивільного кодексу України не порушені.
19.11.2021 · ДАСУ: Роз'яснення щодо висновку
Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надає роз’яснення щодо висновку за результатами моніторингу. Замовнику слід скористатися нормами Цивільного кодексу України, а саме статті 652 «Зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин»
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає наступний алгоритм дій.
У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.
4. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.