Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення установлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 24 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 15.09.2021 року № 258, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 22 вересня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Державного університету «Житомирська політехніка» (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація від 17.08.2021 року, тендерна пропозиція переможця ФОП Поліщук Ігор Анатолійович (далі - Переможець), протокол щодо прийняття рішення тендерним комітетом від 03.09.2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 03.09.2021 року, договір про закупівлю від 15.09.2021 року № 258.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовником вносились зміни до тендерної документації без оприлюднення в електронній системі закупівель в окремому документі переліку таких змін, що вносились до тендерної документації, чим не дотримано вимоги абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону.
Відповідно до частини 6 статті 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, зокрема, що підтверджують відсутність підстав, відхилення визначених пунктом 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону.
Разом з тим, відповідно до пункту 5 розділу ІІІ та Додатку № 1 тендерної документації Замовником встановлено вимогу, що для підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 та частиною 2 cтатті 17 Закону, переможець у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель згідно Додатку 1 цієї документації, а саме:
- інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи переможця та завірену печаткою (у разі наявності) про те, чи було службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі або фізичну особу, яка є учасником, притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи переможця та завірену печаткою (у разі наявності) про те, чи мала юридична особа невиконані зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Проте, на порушення вимог пункту 5 розділу ІІІ та Додатку № 1 тендерної документації та частини 6 статті 17 Закону, переможцем торгів ФОП Поліщук Ігор Анатолійович, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону.
Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП Поліщук Ігор Анатолійович як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, Замовник відміняє торги.
Усунення порушень
Звіт замовника від 29.09.2021
Управління Північного офісу
Держаудитслужби в Житомирській області
10014, м.Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби
в Житомирській області від 23.09.2021 року.
23 вересня 2021 р. Північним офісом Держаудитслужби (далі по тексту – орган держфінконтролю) оприлюднено висновок про результати моніторингу (ID моніторингу: UA-M-2021-09-17-000059) щодо закупівлі Персональні комп’ютери та ноутбуки за ДК 021:2015: 30210000-4 – Машини для обробки даних (апаратна частина) (ID закупівлі: UA-2021-08-17-002542-b). Згідно тексту даного висновку орган держфінконтролю зазначив про наявність порушення вимог частини 7 статті 33 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон), зокрема в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що: «Протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.». Враховуючи дане положення Закону та Висновок про результати моніторингу закупівлі Персональні комп’ютери та ноутбуки за ДК 021:2015: 30210000-4 – Машини для обробки даних (апаратна частина) (ID закупівлі: UA-2021-08-17-002542-b) Державний університет «Житомирська політехніка» (далі – Університет) надає аргументовані заперечення до висновку. Повідомляємо, що Університет не погоджується із описаними у висновку «порушеннями».
По перше, Замовником не вносилися зміни до Тендерної документації взагалі, після підписання документів КЕП Замовник не загружав ніяких документів, але Замовником було повторно накладено КЕП так як електронний майданчик писав, що підпис не накладено.
По причині невірного застосування та трактування органом держфінконтролю положень ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час прийняття висновку по моніторингу). Так, зокрема, у вище згаданому висновку, органом держфінконтролю зазначено, що переможцем торгів ФОП «Поліщук Ігор Анатолійович» протягом 10-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 12 частини першої статті 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Та відповідно до частини 7 статті 33 Закону Замовник мав відхилити Тендерну пропозицію такого учасника. На хибність та необґрунтованість висновків органу держфінконтролю вказують наступні норми Закону: Перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій передбачено у ст. 31 Закону. Даний перелік є ВИКЛЮЧНИМ. Так, зокрема, нормою даної статті передбачено: «1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: ….. 3) переможець процедури закупівлі: не надав У СПОСІБ, ЗАЗНАЧЕНИЙ У ТЕНДЕРНІЙ ДОКУМЕНТАЦІЇ, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону». У тендерній документації Додатку 1 щодо закупівлі - Персональні комп’ютери та ноутбуки за ДК 021:2015: 30210000-4 – Машини для обробки даних (апаратна частина) (ID закупівлі: UA-2021-08-17-002542-b) Замовником передбачалось, які саме документи має надати учасник-переможець торгів. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно п. 1.3. цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме: • довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, видану не раніше 30 днів відносно дати подання документа. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону; • довідка, складена Учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону; • довідка, складена Учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 ч. 2 ст. 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності Учасника, згідно абзацу 2 ч. 2 ст. 17 Закону.
Також органом держфінконтролю вказано, що Переможцем не надано інформацію в довільній формі про те, що Учасник процедури закупівлі не має невиконаного зі своєї сторони зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з Університетом, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору; або інформацію, що підтверджує вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: документи, які підтверджують, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Замовник самостійно перевіряє публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічну інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель. У разі якщо переможцем процедури закупівлі є об’єднання учасників підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі встановленими статтею 17 Закону подається по кожному з Учасників, які входять у склад об’єднання окремо. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, повідомлення про намір укласти договір з ФОП «Поліщук Ігор Анатолійович» було оприлюднене 03.09.2021 року. Таким чином, Учасник- ФОП «Поліщук Ігор Анатолійович» мав подати документи, що передбачені тендерною документацією до 14.09.2021 року. В свою чергу, ФОП «Поліщук Ігор Анатолійович», відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі, 13.09.2021 року надав Замовнику документи, що передбачені тендерною документацією, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Замовник зауважує, що таким чином ФОП «Поліщук Ігор Анатолійович» виконав умови тендерної документації та вимоги Закону, адже подання інших документів для Учасника-переможця Замовником не вимагалось (зокрема, на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі, передбачених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону), зважаючи на норму частини п'ятої статті 17 Закону, яка містить заборону вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Аналогічної позиції дотримується Уповноважений орган під час реалізації своїх функцій, покладених на нього відповідно до статті 9 Закону, зокрема, надання узагальнених відповідей та безоплатних консультацій щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель. Відтак, у листі Мінекономрозвитку від 03.06.2020 р. № 3304-04/34835-06 щодо застосування статті 17 Закону Уповноважений орган повідомляє, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється Замовником самостійно під час проведення процедур закупівель. Поряд з цим, згідно з частиною п’ятою статті 17 Закону, Замовник не вимагає від Переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних», затверджено «Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних».
Отже, оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, не вимагається від Переможця процедури закупівлі та перевіряється Замовником самостійно під час проведення процедур закупівель. З наведеного вище можна зробити висновок, що зазначена інформація міститься у відкритому доступі у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (пункти 2 і 3 частини першої статті 17 Закону) та Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (пункт 8 частини першої статті 17 Закону). Крім того, Замовник повідомляє, що самостійно здійснив перевірку відсутності підстав для відмови в участі, що передбачені пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону для Учасника-переможця, шляхом отримання даних у відкритому доступі у вище зазначених реєстрах.
Також не погоджуємось із зазначеним у висновку органом держфінконтролю зобов’язанням здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини 7 статті 33 Закону шляхом розірвання договору. З вище зазначеного повідомляємо, що законні підстави на розірвання укладеного договору ̶ ВІДСУТНІ. Оскільки, відповідно до ст. 651 ЦКУ, договір може бути розірвано тільки за взаємною згодою сторін / або з підстав передбачених договором (чи законом) / або за рішенням суду у разі істотного порушення договору другою стороною. При укладанні договору з ФОП «Поліщук Ігор Анатолійович» відсутні будь-які істотні порушення договору, а також відсутні інші підстави для розірвання, що передбачались безпосередньо в договорі. Окрім того, звертаємо вашу увагу на позицію судів щодо аналогічних вимог органів держфінконтролю розірвати договір. Так, згідно постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2020 р. по справі 120/1297/20-а (посилання - https://www.uacourt.openregister.info/administratyvni-spravy-z-01-01-2019-40000/spravy-z-pryvodu-realizatsiyi-derzhavnoyi-polityky-u-sferi-ekonomiky-ta-publichnoyi-finansovoyi-polityky-zokrema-shchodo-40073/zdiysnennya-publichnykh-zakupivel-z-nykh-40080?document=91353402) зокрема суд зазначає: «Також суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та ДІЯВ БЕЗ ЛЕГІТИМНОЇ МЕТИ. Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям. Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві. Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності). Відтак, під час розгляду справи щодо оскарження висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 04.03.2020 р., складеного за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-01-03-000635-a, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням Замовником торгів та засобами його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Враховуючи все вище викладене вважаємо, що Тендерний комітет діяв виключно у правовому полі. При проведенні відкритих торгів враховано усі вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі» та зокрема ст. 17 Закону; належним чином розглянуто подані тендерні пропозиції; правомірно обрано Переможця та підписано договір за результатами процедури закупівлі. Відповідно відсутні підстави для виконання вимог, що зазначені у висновку органу держфінконтролю.
Закупівля даних комп’ютерів та ноутбуків здійснюється в рамках та за кошти міжнародного проєкту ERASMUS+ «Діджиталізація економіки як елемент сталого розвитку України та Таджикістану» (DigEco) 618270-ЕРР-1-2020-1-LT-EPPKA2-CBHE-JP (Digi2Eco-Home - Dig2Eco), зареєстрованого у Секретаріаті Кабінету 14.05.2021р. Проєкт фінансується за програмою фінансування ЄС: Європейський інструмент сусідства (ERASMUS+: KA2 CBHE) Цільова група: студенти, викладачі, люди з обмеженими можливостями. Мета проєкту: впровадження цифрової економіки у процес вищої освіти України та Таджикістану, що базується на міжнародній практиці освіти 4.0 для забезпечення сталого розвитку економіки України та Таджикістану. і у випадку розірвання договору, негативно вплине в подальшому на участь Університету у таких проєктах. Також звертаємо вашу увагу, що фінансова пропозиція ФОП «Поліщук Ігор Анатолійович» є найнижчою, а відповідно до ч.1.п 2 статі 5 Закону, одним із принципів здійснення публічних закупівель є максимальна економія, ефективність та пропорційність. Враховуючи вищевказане, Замовник торгів не вбачає у своїх діях порушення норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель та не погоджується з порушеннями, викладеними у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-17-002542-b від 23.09.2021 року.