Висновок
За результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог статті 631 Цивільного кодексу України, частини першої статті 41 Закону та абзацу 3 частини першої статті 4 Закону.
За результатами аналізу питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 та пункту 2 частини першої статті 43 Закону.
За результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення пунктів 4, 7 частини п’ятої статті 41 Закону
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 19 лютого 2021 року.
Предметом аналізу були питання: укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель державного спеціалізованого підприємства «Північна Пуща» (далі – Замовник) на 2020 рік, протоколи засідання тендерного комітету від 24.11.2020 № 277, від 08.12.2020 № 314, від 08.12.2020. № 315, від 11.01.2021 № 1 повідомлення про намір укласти договір від 08.12.2020, договір поставки від 17.02.2021 № 23/06-В
(далі – договір), рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – колегія АМКУ)
від 29.12.2020 № 24072-р/пк-пз.
Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався.
Згідно з абзацом 3 частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) закупівля здійснюється відповідно до річного плану на 1 (один) календарний рік.
Замовником проведено дану закупівлю відповідно до річного плану
UA-P-2020-08-20-001072-c , тобто Замовник на 2020 рік спланував свої витрати згідно з потребами для забезпечення діяльності підприємства або з інших підстав.
Відповідно до пункту 3 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та пункту 5.3. проєкту договору продукція має бути поставлена Покупцю у повному обсязі до 14.12.2020р.
Відповідно інформації розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, встановлено, що Замовник 08.12.2020 оприлюднив повідомлення про намір укласти договір.
18.12.2020 одним з учасників торгів подано скаргу до Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо неправомірного обрання переможця. Відповідно до Рішення органу оскарження від 29.12.2020 № 24072-р/пк-пз скаржнику відмовлено у задоволенні скарги.
Відповідно до частини п’ятої, шостої статті 33 Закону з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю .
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється (частина 6 статті 33 Закону).
Водночас Замовник маючи потребу у постачанні предмету закупівлі до 14.12.2020 року(!) оприлюднив 12.01.2021 в електронній системі закупівель протокол засідання тендерного комітету від 11.01.2021 № 1 щодо продовження строку для укладання договору до 60 днів для з’ясування подальшої потреби у предметі закупівлі та визначення джерел фінансування.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 631 Цивільного кодексу України з строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.
Частиною четвертою статті 41 закону визначено, зокрема. що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції переможця процедури закупівлі.
При цьому Замовник на вебпорталі Уповноваженого органу 18.02.2021 оприлюднив договір поставки від 17.02.2021 № 23/06-В, укладений з переможцем торгів приватним підприємством «Статус-С».
Відповідно до пунктів 5.1 та 5.3 договору продукція має бути поставлена Покупцю у повному обсязі до 14.12.2020.
Отже, Замовник в договорі, який укладений 17.02.2021, визначив строки поставки, які не можуть бути виконані постачальником продукції у строки зазначені в договорі, а саме до 14.12.2020, що є порушенням статті 631 Цивільного кодексу України, частини першої статті 41 Закону та абзацу 3 частини першої статті 4 Закону.
Крім того Замовник 18.02.2021 оприлюднив додаткову угоду від 17.02.2021 № 1 до договору, відповідно до якої вніс зміни до умов договору ( пунктів 5.1 та 5.3) в частині збільшення строків постачання продукції до 31.12.2021 на підставі пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону, що суперечить вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця, який підтвердив своєю тендерною пропозицією умову поставки предмета закупівлі до 14.12.2020 року. Отже, Замовник вніс зміни договору, які призвели до його нікчемності відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону.
Також Замовник в повідомленні про внесення змін до договору, що оприлюднене в електронній системі закупівель, зазначив підставу для внесення змін до істотних умов договору відповідно до пункту 7 частини п’ятої
статті 41 Закону (зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни), що не відповідає підставам, зазначеним в додатковій угоді до договору (пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону(продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
Запити й пояснення
26.02.2021 · Замовник: ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку Державної аудиторської служби України від 19.02.2021, за результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-20-003546-c
Відповідно до наказу від 10.02.2021 № 40 Державної аудиторської служби України здійснено моніторинг відкритих торгів на закупівлю спеціального робочого одягу (захисний одяг пожежника). Висновок про результати моніторингу закупівлі опубліковано 19.02.2021.
1. Відповідно до Висновку - За результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог статті 631 Цивільного кодексу України, частини першої статті 41 Закону та абзацу 3 частини першої статті 4 Закону.
Дійсно, Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу 18.02.2021 оприлюднив договір поставки від 17.02.2021 № 23/06-В, укладений з переможцем торгів приватним підприємством «Статус-С». Відповідно до пункту 11.1. Договору, останній набирає чинності з моменту підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін і діє до 31.12.2021 року, а в частині своїх зобов’язань за цим договором Сторонами до повного його виконання.
Замовник заперечує щодо наявності порушень вимог статті 631 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Замовник не погоджується, що умови Договору не зможуть бути виконані постачальником в визначений Розділом ІХ. Договору «Строк дії договору», де чітко зазначено, що Договір діє до 31.12.2021 року, оскільки період протягом строку дії Договору, укладеного за результатом закупівлі, є достатнім для виконання прав та обов’язків Сторін Договору, в тому числі постачання товару Постачальником.
Крім того, як вірно зазначено в Висновку, Замовником проведено дану закупівлю відповідно до річного плану UA-P-2020-08-20-001072-c, у зв’язку з чим, Замовник не погоджується з наявним порушенням абзацу 3 частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі». Звертаємо увагу, що зазначена стаття не передбачає формулювання «на 1 (один) календарний рік», як зазначено в Висновку, а план не містить конкретних дат або кінцевої дати, коли Замовник планував отримати товар, що є предметом закупівлі. Закупівля UA-2020-08-20-003546-c здійснюється відповідно до річного плану закупівлі на 2020 рік UA-P-2020-08-20-001072-c, відповідно до якого орієнтовний початок проведення процедури закупівлі: серпень, 2020. Зазначене не містить жодних порушень чи суперечностей.
Враховуючи викладене, Договір про закупівлю укладено відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», а отже у відповідності до вимог частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Відповідно до Висновку - За результатами аналізу питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 та пункту 2 частини першої статті 43 Закону.
У зв’язку з затримкою процедури через оскарження процедури в АМКУ, неможливо було укласти договір до закінчення 2020 року. З метою визначення джерел фінансування та з’ясування подальшої потреби в предмету закупівлі, Замовником було продовжено строк для укладення Договору до 60 днів.
Як зазначалося вище, Замовником оприлюднено Договір поставки від 17.02.2021 № 23/06-В. Відповідно до пункту 5.1. Договору Продавець здійснює поставку та якісне відвантаження Продукції Покупцю з моменту підписання Договору протягом 55 днів, але не пізніше 14 грудня 2020 року. Відповідно до пункту 5.3 договору продукція має бути поставлена Покупцю у повному обсязі до 14.12.2020.
У зв’язку з тривалим процесом процедури закупівлі, Переможець (а також будь-який учасник) не мав би реальної змоги поставити товар у строк, що був визначений Тендерною документацією, та відповідними пунктами Договору.
Відповідно до пункту 12.8 зазначеного Договору, істотні умови Договору залишаються незмінними після його підписання до повного виконання Сторонами зобов’язань за цим Договором, крім випадків, передбачених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за взаємною згодою Сторін.
Таким чином, на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого умови договору про закупівлю можуть бути змінені у випадку продовження строку виконання зобов’язань щодо передачі товару у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, Сторони домовились продовжити термін поставки товару та викласти пункти 5.1. та 5.3. Договору в новій редакції, про що укладено Додаткову угоду від 17.02.2021 № 1 до Договору, яка оприлюднена Замовником 18.02.2021.
У зв’язку з наведеними роз’ясненнями, Замовник не погоджується з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону, зазначеного у Висновку, оскільки умови Договору поставки від 17.02.2021 № 23/06-В, жодним чином не відрізняються від змісту тендерної пропозиції Переможця закупівлі, не суперечить вимогам тендерної документації, в тому числі щодо строку поставки товару.
Наголошуємо, що Додаткова угода від 17.02.2021 № 1 до Договору також укладена та оприлюднена у відповідності до вимог статті 41 Закону, не відрізняються від змісту тендерної пропозиції Переможця закупівлі, не суперечить вимогам тендерної документації, окрім випадку, прямо передбаченого Законом.
Договір, в т.ч. Додаткова угода, укладено у відповідності до вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже й про порушення пункту 2 частини першої статті 43 не може йти мова!
3. Відповідно до Висновку - За результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення пунктів 4, 7 частини п’ятої статті 41 Закону
Дійсно, Замовник в повідомленні про внесення змін до договору, що оприлюднене в електронній системі закупівель, зазначив підставу для внесення змін до істотних умов договору відповідно до пункту 7 частини п’ятої статті 41 Закону (зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни), що не відповідає підставам, зазначеним в додатковій угоді до договору (пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону (продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
Щодо застосування в Додатковій угоді пункту 4 частини 5 статті 41 Закону, Замовником надано роз’яснення в попередньому пункті.
Щодо зазначення підстави для внесення змін до істотних умов договору в електронній системі закупівель, а саме пункт 7 частини п’ятої статті 41 Закону, повідомляємо що це є технічною помилкою, яку фунціоналом електронної системи неможливо відмінити або виправити. Одночасно з оприлюдненням додаткової угоди, у зв’язку з технічною помилкою при зазначенні підстави для внесення змін до істотних умов договору, Замовником складено відповідний протокол.
Наголошуємо щодо неможливості виправлення даного факту та зазначення вірної підстави для внесення змін до істотних умов договору на даний момент. Підписана та оприлюднена сканкопія додаткової угоди містить вірну інформацію щодо внесення змін до договору, а ціни, в тому числі на підставі пункту 7 частини п’ятої статті 41 Закону, жодним чином не змінювались.
Враховуючи вищевикладене, Замовник не погоджується з результатами моніторингу та просить скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги щодо розірвання договору.