Рішення АМКУ № 10117-р/пк-пз: ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони… – ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО…

Рішення органу оскарження № 10117-р/пк-пз від 20.08.2026 за скаргою UA-2026-08-07-002655-a.a1

Текст рішення

РІШЕННЯ

№10117 -р/пк-пз від 20.08.2026 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГРІЗЛІ-СТОРОЖ" (код ЄДРПОУ 45193186) від 11 серпня 2026 № UA-2026-08-07-002655-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 06.07.2026 № 8142 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу щодо документів, що підтверджують проходження відповідного навчання з авіаційної безпеки працівниками учасника, видані навчальним центром.

Скаржник цитуючи пункт 2.10 додатку 1 Документації, пункти 6.3.3, 7.1.4 та 14.1.1.

проекту договору зазначає, що вимога Замовника щодо наявності у працівників документів про проходження навчання з авіаційної безпеки, виданих відповідним навчальним центром, є такою, що не відповідає законодавству та предмету закупівлі з огляду на таке.

Сфера застосування авіаційної безпеки є вузькоспеціалізованою.

Авіаційна безпека регулюється спеціальним законодавством, зокрема: Повітряним кодексом України; Наказом Міністерства транспорту та зв'язку від 18.06.2007 N 508 "Про затвердження Програми підготовки персоналу з авіаційної безпеки".

Навчання з основ авіаційної безпеки є обов'язковим виключно для персоналу суб'єктів авіаційної діяльності, а саме: працівників аеропортів; авіаперевізників; суб'єктів наземного обслуговування; підприємств, що здійснюють контроль доступу до контрольованих зон; персоналу, який має доступ до зон обмеженого доступу або здійснює перевірки безпеки.

Натомість, як зазначає Скаржник, діяльність з охоронних послуг не відноситься до авіаційної діяльності, як такої.

Відповідно до статті 85 пункту 11 авіаційних правил України вимога щодо наявності документів з авіаційної безпеки встановлюється виключно для персоналу, робота якого безпосередньо пов'язана із забезпеченням авіаційної безпеки.

Працівники учасника, які надають послуги з охорони, не здійснюють функцій із забезпечення авіаційної безпеки та не належать до зазначеної категорії персоналу.

Скаржник вважає, що встановлення Замовником вимоги щодо обов'язкової наявності у таких працівників сертифікатів з авіаційної безпеки є безпідставним та таким, що не відповідає чинному законодавству.

Діяльність з охоронної діяльності регулюється Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №960 від 18.11.2015.

Зазначеними Ліцензійними умовами встановлено вичерпний перелік вимог до суб'єкта господарювання, зокрема, до матеріально-технічної бази та кваліфікації працівників, які виконують такі роботи.

При цьому жодною нормою не передбачено обов'язковості проходження працівниками навчання з основ авіаційної безпеки або наявності відповідних сертифікатів.

Скаржник додає, що працівники, які здійснюють охорону об’єкта, зобов’язані відповідати виключно вимогам, визначеним постановою Кабінету Міністрів України № 960, і не зобов'язані проходити підготовку з авіаційної безпеки, оскільки така вимога не передбачена чинним законодавством України та не пов'язана з предметом закупівлі.

Таким чином, Скаржник має у своєму складі працівників, які повністю відповідають вимогам Ліцензійних умов, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 960.

Також жодних вимог щодо авіаційного навчання немає у програмі навчання охоронників - 5169.ОК.74.60-2014 - програма Охоронник.

А це, як зазначає Скаржник, наразі єдина затвердження програма навчання Міністерством освіти та науки України для здобуття даної професії.

Враховуючи, що предметом закупівлі є охорона об’єктів, а не організація польотів чи повітряних перевезень, вимоги щодо проходження навчання з авіаційної безпеки для зазначених працівників є надмірними та дискримінаційними.

Замовник, цитуючи технічне завдання, зауважує, що відповідно до пункту 76 Державної програми авіаційної безпеки цивільної авіації, що затверджена Законом України від 21.03.2017 № 1965-VIII (далі – Державна програма) Захист об’єктів радіонавігаційного забезпечення засобів і служб здійснюється шляхом: здійснення охорони об’єктів, розташованих поза межами контрольованої зони аеропорту, працівниками служби авіаційної безпеки суб’єкта авіаційної діяльності або працівниками органів внутрішніх справ, або персоналом охорони суб’єктів охоронної діяльності, які мають ліцензію на провадження охоронної діяльності та пройшли відповідне навчання з авіаційної безпеки.

Відповідно до абзацу другого пункту 42 розділу X. "Захист ПС та об’єктів" Авіаційних правил України "Правила охорони повітряних суден та інших важливих об’єктів цивільної авіації, забезпечення контролю доступу до них" затверджених наказом Державної авіаційної служби України від 07.08.2019 № 1017, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.08.2019 за № 991/33962 (далі – Авіаційні правила) Захист таких об’єктів поза межами контрольованої зони аеропорту (аеродрому) можуть здійснювати визначений персоналом САБ суб’єкта авіаційної діяльності, працівники Національної поліції України або суб’єкт охоронної діяльності, які мають ліцензію на провадження такої діяльності та пройшли відповідне навчання з авіаційної безпеки.

Тобто, як зазначає Замовник, не надання потенційними учасниками торгів сертифікатів або документів, що підтверджують проходження відповідного навчання з авіаційної безпеки є важливим фактором, який випливає з вказаних вище нормативних актів. І де такі нормативні акти говорять про обов’язковість працівниками суб’єкта охоронної діяльності які вже пройшли таке навчання.

Тож, Скаржник не обґрунтовує та жодним чином не зазначає, яким чином зазначена вимога не дозволяє йому взяти участь в закупівлі або призводить до порушення його прав як учасника.

Скаржник не доводить та документально не підтверджує неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надає документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 до Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції І. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

КВАЛІФІКАЦІЙНІ КРИТЕРІЇ*

Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ** 2. Документальне підтвердження про наявність працівників відповідної кваліфікації у штаті учасника для виконання вимог Технічного завдання (Додаток 3 до тендерної документації), такими документами повинні бути:

2.1. довідка учасника з переліком працівників (не менше 24 охоронників) за формою, наведеною у Таблиці 1 цього Додатку 1 до тендерної документації;

2.10. Чинні (не менш ніж до кінцевого строку подання пропозицій) сертифікати або документи, що підтверджують проходження відповідного навчання з авіаційної безпеки працівниками учасника, які вказані у довідці (пункт 2.1), (вимога стосується персоналу, який здійснюватиме охорону об’єктів, що наведені в таблиці 2 технічного завдання (додаток 3 Документації).

Сертифікати або документи про проходження навчання з питань авіаційної безпеки повинні бути видані відповідним навчальним центром, який має право на проведення такого навчання у відповідності до чинного законодавства.

Додаток 3 до Документації містить ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ ДК 021:2015 797100004 Охоронні послуги (Послуги з охорони об'єктів Украероруху) Завдання: послуги з охорони об’єктів РСП "Київцентраеро", Львівського РСП, Дніпровського РСП Украероруху.

Підстава для надання послуг: Державна програма авіаційної безпеки цивільної авіації, що затверджена Законом України від 21.03.2017 № 1965-VIII.

Переліки об’єктів, що підлягають охороні, наведені в таблицях 2, 3.

Строк надання послуг з охорони об’єктів Украероруху – 731 (сімсот тридцять одна) доба з дня початку надання послуг після укладання договору.

Кваліфікаційний розряд охорони повинен бути не нижче 3.

Охорону об’єктів, що наведені в таблиці 2, повинен здійснювати персонал, який пройшов відповідне навчання з авіаційної безпеки.

Таблиця 2 Перелік об’єктів Украероруху, що підлягають охороні персоналом, який пройшов відповідне навчання з авіаційної безпеки Назва об’єкта Графік надання послуг з охорони РСП "Київцентраеро" м. Київ цілодобово Львівське РСП м. Львів та Львівська область Адреса Резервний ПРЦ м. Київ Об’єкт ДПРМ-132, площадка для встановлення ДМРЛ Львівська обл., Пустомитівський р-н, с. Зимна вода Приводна радіостанція ”Vector-125”

БПРМ-296

дорогою АРП 75 АВК з під’їзд.

цілодобово м. Чернівці та Чернівецька область Чернівецька обл., цілодобово Глибоцький р-н, с. Чагор Рівненська область Рівненська обл., Рівненський р-н, цілодобово с. В. Омеляна м. Ужгород, Закарпатська область м. Ужгород цілодобово м. Харків АДЦ Харків Дніпровського РСП м. Харків та Харківська область цілодобово Кількість постів охорони 17 544 17 544 17 544 17 544 17 544 17 544 Кількість годин охорони Таблиця 3 Перелік об’єктів Украероруху, що підлягають охороні персоналом, якому не потрібне проходження відповідного навчання з авіаційної безпеки Загальні вимоги, зокрема 1. Охорона об’єктів Украероруху повинна включати виконання таких функцій:

а) організація охорони об’єктів Замовника здійснюється відповідно до вимог Авіаційних правил України «Правила охорони повітряних суден та інших важливих об’єктів цивільної авіації, забезпечення контролю доступу до них» затверджених наказом Державної авіаційної служби України від 07.08.2019 № 1017, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.08.2019 за № 991/33962;

5. Вимоги до персоналу:

відсутність судимості;

наявність робітничої кваліфікації за професією "охоронник", не нижче 3-го кваліфікаційного розряду відповідно до вимог статті 14 Закону України "Про охоронну діяльність";

наявність обов’язкового медичного огляду щодо відсутності обмежень для роботи в охороні з обов’язковим обстеженням нарколога та психіатра;

проходження навчання з авіаційної безпеки (вимога стосується персоналу, який здійснюватиме охорону об’єктів, що наведені в таблиці 2 технічного завдання).

Додаток 4 Документації містить проект договору, відповідно до якого:

VI. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН

6.3. Виконавець зобов'язаний:

- залучати до надання послуг з охорони об’єктів, що наведені в Таблиці 2 Технічного завдання (Додаток № 2 до цього Договору), працівників охорони, які повинні мати сертифікати/свідоцтва, що підтверджують проходження ним навчання з авіаційної безпеки, чинні протягом всього строку надання послуг;

VII. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

7.1.4. Формами прояву (вираження) неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Договором можуть бути, але не виключаючи лише цим:

відсутність чинних сертифікатів/свідоцтв, що підтверджують навчання з авіаційної безпеки (вимога стосується персоналу, який здійснюватиме охорону об’єктів, що наведені в таблиці 2 технічного завдання);

ХІV. Умови банківської гарантії Під невиконанням або неналежним виконанням Виконавцем власного зобов’язання за Договором мається на увазі наступне:

14.1.1 Невиконання своїх зобов'язань за цим Договором виражається в ненаданні послуг охорони на об’єкті, що означає повну відсутність виконання охоронних функцій з боку персоналу Виконавця, передбачених Договором, у встановлений період часу та в межах погодженого обсягу послуг. Це є істотним порушенням умов Договору, оскільки призводить до зниження або втрати рівня безпеки об’єкта й забезпеченістю його охороною та захистом. Формами прояву (вираження) невиконання своїх зобов'язань за цим Договором можуть бути, але не виключаючи лише цим:

АВІАЦІЙНІ ПРАВИЛА УКРАЇНИ "Правила охорони повітряних суден та інших важливих об'єктів цивільної авіації, забезпечення контролю доступу до них", затверджені Наказом Державної авіаційної служби України 07 серпня 2019 року № 1017 (надалі Авіаційні правила України) передбачають, зокрема:

IV. Система перепусток 1. Доступ до контрольованої зони та зони обмеженого доступу, що охороняється, суб'єкта авіаційної діяльності контролюється за допомогою системи перепусток, яка дає змогу ідентифікації особи та спрощення процедур доступу осіб і транспортних засобів на територію суб'єктів авіаційної діяльності.

V. Формат перепусток 1. Перепустки поділяються: за строком дії на постійні, тимчасові та одноденні; за призначенням на особисті, транспортні.

VI. Інструктаж власників перепусток 1. Особа, яка отримує постійну перепустку, що надає право допуску та перебування в контрольованій зоні чи зоні обмеженого доступу, що охороняється, аеропорту 44 (аеродрому) або провайдера аеронавігаційного обслуговування без супроводження, повинна пройти підготовку з АБ відповідно до програми підготовки з авіаційної безпеки персоналу, яка затверджується уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Також Авіаційні правила України, зокрема X. Захист ПС та об’єктів.

42. Охорону і захист об’єктів радіонавігаційного забезпечення, засобів і служб провайдера радіонавігаційного обслуговування, розташованих у межах контрольованої зони аеропорту (аеродрому), здійснює тільки персонал САБ аеропорту (аеродрому). Захист таких об’єктів поза межами контрольованої зони аеропорту (аеродрому) можуть здійснювати визначений персоналом САБ суб’єкта авіаційної діяльності, працівники Національної поліції України або суб’єкт охоронної діяльності, які мають ліцензію на провадження такої діяльності та пройшли відповідне навчання з АБ.

1.1. Щодо надання у складі Пропозиції сертифікатів або документів, що підтверджують проходження відповідного навчання з авіаційної безпеки працівниками учасника, які вказані у довідці (пункт 2.1).

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати саме у складі Пропозиції чинні (не менш ніж до кінцевого строку подання пропозицій) сертифікати або документи, що підтверджують проходження відповідного навчання з авіаційної безпеки працівниками учасника, які вказані у довідці (пункт 2.1), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

1.2. Щодо умов проекту договору в частині наявності у працівників виконавця, зокрема, сертифікатів/свідоцтв, що підтверджують проходження ним навчання з авіаційної безпеки, чинні протягом всього строку надання послуг.

Враховуючи положення Авіаційних правил України "Правила охорони повітряних суден та інших важливих об’єктів цивільної авіації, забезпечення контролю доступу до них", Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу щодо свідоцтв про присвоєння кваліфікації електромонтер охоронно-пожежної сигналізації не менше 4-го розряду.

Згідно з пунктом 2.7. Додатку 1 Документації: Надати в складі тендерної пропозиції довідку про наявність не менше двох електромонтерів ОПС, які здійснюватимуть технічне обслуговування засобів охоронно/тривожної сигналізації. На підтвердження надати копію свідоцтва про присвоєння кваліфікації електромонтер охоронно-пожежної сигналізації не менше 4-го розряду.

Скаржник цитуючи Ліцензійні умови, зазначає, що законодавець визначає широкий спектр професій, які можуть здійснювати технічне обслуговування та монтаж охороннопожежної сигналізації.

Замовник, як зазначає Скаржник, чомусь визначає конкретно один вид професії електромонтер ОПС та 4 розряд (хоча законодавець визначає не менше 3го).

Також замовник визначає, що документ, який підтверджує освіту - свідоцтво. Але проходячи відповідне навчання, працівник може також отримати посвідчення або диплом.

Скаржник, має працівника - електромонтера з ремонту та обслуговування електроустатковання, який має відповідне посвідчення.

Така людина має знання та повноваження для проведення робіт з охороннопожежною сигналізацією, але, як зазначає Скаржник, він не може взяти участь у закупівлі, бо вона має іншу професію та іншу форму документу про освіту.

Таким чином, Скаржник вимагає привести документацію Замовника у відповідність до чинного законодавства та передбачити всі види професій (електромонтер охороннопожежної сигналізації, електромонтер з ремонту та обслуговування електроустатковання, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв’язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів, налагоджувальник приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування, налагоджувальник контрольновимірювальних приладів та автоматики) та форми документів (свідоцтво або посвідчення або диплом) для надання послуг з охоронно-пожежною сигналізацією.

Скаржник на розгляд Комісії надав посвідчення № 1404/10-4-2025, видане Поденку Костянтину Леонідовичу про присвоєння кваліфікації (четвертий) розряд з професії електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування.

Замовник зазначає, що вимога про наявність відповідних фахівців має прямий функціональний зв’язок із предметом закупівлі та спрямована на забезпечення належного результату послуг. Необхідність встановлення такої вимоги обумовлена також специфікою об’єктів, які передаються під охорону. Замовник є суб’єктом, об’єкти якого мають підвищене значення з точки зору безпеки та безперервності їх функціонування. Відмова або відмова в роботі охоронної чи тривожної сигналізації, несправність датчиків, шлейфів, приймально-контрольних приладів, каналів передачі тривожних повідомлень або інших елементів системи може призвести до неможливості своєчасного виявлення несанкціонованого проникнення, пожежі, аварійної ситуації або іншої небезпечної події.

Замовник додає, що чинна редакція Ліцензійних умов прямо передбачає кадрові вимоги до осіб, які виконують роботи з монтажу та підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень.

Пунктом 15 Ліцензійних умов визначено, що виконавці таких робіт повинні відповідати, зокрема, таким вимогам: електромонтер охоронно-пожежної сигналізації;

електромонтер з ремонту та обслуговування електроустатковання; електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв’язку; монтажник радіоелектронної апаратури та приладів — не нижче 3-го розряду.

Також передбачений налагоджувальник відповідної кваліфікації — не нижче 4-го розряду. При цьому Ліцензійні умови прямо передбачають, що кількість виконавців таких робіт повинна становити не менше двох осіб.

Отже, твердження Скаржника про те, що вимога Замовника щодо двох працівників є такою, що не має нормативного підґрунтя, не відповідає чинному нормативному регулюванню.

Замовник звертає увагу, що сам по собі наведений Скаржником аргумент не спростовує законності встановленої вимоги.

Дійсно, пункт 15 Ліцензійних умов № 852 передбачає не одну-єдину назву професії, а декілька професій, працівники яких можуть бути залучені до виконання відповідних робіт. Однак зазначене положення не означає, що Замовник зобов'язаний у кожній закупівлі включати до Документації абсолютно всі професії, перелічені у Ліцензійних умовах.

Замовник має право визначати вимоги до кадрової спроможності учасника виходячи з конкретного предмета закупівлі, фактичного обсягу та характеру робіт, технічних особливостей об’єктів, режиму їх експлуатації та необхідного рівня безпеки.

При цьому Замовником обрано професію електромонтера охоронно-пожежної сигналізації саме тому, що вона найбільш безпосередньо відповідає характеру технічного обслуговування засобів охоронної та тривожної сигналізації, передбаченого умовами закупівлі.

Крім того, як зазначає Замовник, вимога не містить заборони учаснику залучати інших спеціалістів або використовувати їх для виконання інших робіт, якщо це відповідає законодавству та умовам договору.

Замовник також зазначає, що вимога Документації щодо надання копії свідоцтва встановлена як документальне підтвердження саме тієї кваліфікації, яка вимагається Замовником. При цьому визначальним для Замовника є не формальна назва документа, а можливість підтвердити відповідність працівника встановленому рівню професійної кваліфікації.

Якщо нормативними документами у сфері професійної освіти допускається підтвердження відповідної кваліфікації іншими документами, які мають юридичну силу та однозначно підтверджують необхідну професійну кваліфікацію і розряд працівника, сама по собі назва документа не може підміняти зміст підтвердження кваліфікації.

Наявність у конкретного суб’єкта працівника іншої професії не означає, що Замовник зобов’язаний адаптувати вимоги закупівлі під кадровий склад конкретного учасника.

Додатково Замовник зазначає про те, що слід врахувати положення статті 16 Закону, відповідно до якої у разі встановлення кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації учасник може підтверджувати свою відповідність, у передбачених законом випадках, із залученням спроможностей інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Також Замовник зазначає, що в узагальненні АМКУ прямо наведено нормативне положення пункту 15 Ліцензійних умов № 852 щодо кадрових вимог до виконавців таких робіт, у тому числі щодо електромонтера ОПС та споріднених професій, а також налагоджувальника. Це підтверджує, що при оцінці вимог до кадрового забезпечення у сфері технічного обслуговування систем протипожежного захисту орган оскарження виходить, зокрема, із спеціального нормативного регулювання та характеру відповідних робіт.

Встановлена Замовником вимога відповідає принципу пропорційності, оскільки:

стосується безпосередньо виконання технічних робіт, пов’язаних із системами охоронної та тривожної сигналізації; передбачає наявність лише двох працівників; встановлює конкретний професійний напрям, пов’язаний із предметом закупівлі; вимагає не унікальної освіти чи сертифікації, а підтвердження професійної кваліфікації; спрямована на забезпечення безперервності та належної якості послуг; відповідає загальній логіці спеціального нормативного регулювання робіт із технічного обслуговування систем протипожежного захисту.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

КВАЛІФІКАЦІЙНІ КРИТЕРІЇ*

2.7. Надати в складі Пропозиції довідку про наявність не менше двох електромонтерів ОПС, які здійснюватимуть технічне обслуговування засобів охоронно/тривожної сигналізації.

На підтвердження надати копію свідоцтва про присвоєння кваліфікації електромонтер охоронно-пожежної сигналізації не менше 4-го розряду.

Предметом закупівлі є ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони об’єктів Украероруху).

Додаток 3 до Документації містить ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ Завдання: послуги з охорони об’єктів РСП "Київцентраеро", Львівського РСП, Дніпровського РСП Украероруху.

Загальні вимоги 1. Охорона об’єктів Украероруху повинна включати виконання таких функцій:

а) організація охорони об’єктів Замовника здійснюється відповідно до вимог Авіаційних правил України "Правила охорони повітряних суден та інших важливих об’єктів цивільної авіації, забезпечення контролю доступу до них" затверджених наказом Державної авіаційної служби України від 07.08.2019 № 1017, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.08.2019 за № 991/33962;

б) охорона будівель і споруд шляхом здійснення контролю (візуального та із застосуванням технічних засобів охорони) за станом майнової безпеки об’єктів Замовника.

Забезпечення цілісності і недоторканості об’єктів (насильницького проникнення, руйнування, пошкодження, підпалення, розкрадання тощо), захист об’єктів, що наведені в таблиці 2 технічного завдання, від актів незаконного втручання, вжиття негайних заходів щодо недопущення і припинення протиправних посягань;

в) забезпечення на об’єктах встановленого Замовником контролю доступу (порядку допуску осіб і транспортних засобів), зберігання ключів від вхідних дверей будівель і споруд та окремих приміщень на об’єктах;

г) контроль переміщення матеріальних цінностей на(з) контрольовану(ої) територію(ї) об’єктів охорони відповідно до встановленого Замовником порядку;

д) взаємодія з керівництвом підрозділів авіаційної безпеки, керівниками та черговим персоналом об’єктів охорони Замовника, а також з працівниками чергових частин підрозділів місцевих органів МВС України при виконанні завдань з охорони, забезпеченні контролю доступу й захисту об’єктів.

2. Під час виконання завдань з охорони об’єктів персонал охорони повинен:

- чітко виконувати завдання і функції із забезпечення охорони майна, забезпеченні контролю доступу й встановленого порядку перебування на об’єктах охорони Замовника;

- дотримуватися вимог чинного законодавства щодо осіб, які здійснюють протиправні дії щодо об’єкта охорони, при застосуванні заходів фізичного впливу та спеціальних засобів;

- дотримуватися вимог встановленого на об’єктах охорони Замовника порядку допуску осіб і транспортних засобів, правил пожежної безпеки. У разі виникнення пожежі грамотно застосовувати первинні засоби пожежогасіння;

- знати схему надання термінових повідомлень у випадках загрози/скоєння акту незаконного втручання в діяльність об’єктів, що наведені в таблиці 2 технічного завдання;

- знати порядок дій охоронника у випадках протиправних дій щодо об’єкта охорони та при здійсненні виклику групи швидкого реагування Виконавця;

- дотримуватися встановлених правил з охорони праці, електробезпеки і санітарногігієнічних норм, чітко виконувати вимоги щодо порядку і правил носіння форменого одягу.

Додаток 4 Документації містить проект договору, відповідно до якого:

VI. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН

6.1. Замовник зобов'язаний:

6.1.3. Інші обов'язки:

- обладнати об’єкти (з огляду на специфіку їх функціонування та регламент роботи), що передаються під охорону Виконавцю, охоронно-пожежною сигналізацією, первинними засобами пожежогасіння.

Враховуючи викладене, у тому числі технічне завдання, наведені вище вимоги Документації (в частині не менше двох електромонтерів ОПС, які здійснюватимуть технічне обслуговування засобів охоронно/тривожної сигналізації та надання копії свідоцтва про присвоєння кваліфікації електромонтер охоронно-пожежної сигналізації не менше 4-го розряду) не узгоджуються з предметом закупівлі (Послуги з охорони об’єктів Украероруху).

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають не менше двох електромонтерів ОПС, які здійснюватимуть технічне обслуговування засобів охоронно/тривожної сигналізації та зможуть надати копію свідоцтва про присвоєння кваліфікації електромонтер охоронно-пожежної сигналізації не менше 4-го розряду, що не дає можливість учасникам належним чином оформити свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

3. Скаржник зазначає, що для участі у закупівлі він повинен сформувати ціну пропозиції та погодитися з проектом договору. Оскаржувані умови безпосередньо визначають розмір договірного ризику, вартість банківської гарантії та можливість отримання оплати за належно надані послуги. Через невичерпні підстави, можливість одночасного застосування декількох стягнень і відсутність сукупного ліміту Скаржник не може об'єктивно визначити такі ризики і закласти їх у ціну без необгрунтованого її збільшення. Отже, оскаржувані умови безпосередньо порушують права та законні інтереси Скаржника.

Так, пунктами 7.1.2, 7.1.4, 7.2 та 7.3 Додатку 4 до Документації передбачено:

"7.1.2. Формами прояву (вираження) невиконання своїх зобов'язань за цим Договором можуть бути, але не виключаючи лише цим: ... відсутність патрулювання або контролю доступу ... не використання або відключення технічних засобів охорони ... не оформлення (відсутність записів) обов’язкової постової документації...".

"7.1.4. Формами прояву (вираження) неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Договором можуть бути, але не виключаючи лише цим: ... неповний обсяг виконаних робіт (пропуск патрулювання, відсутність контролю доступу) ... невикористання або неправильне застосування технічних засобів охорони ... порушення у веденні постової документації (неповні записи, помилки, фальсифікація)...".

"7.2. Невиконання своїх зобов'язань за цим Договором, у тому числі передбачених пунктами 7.1.1. та 7.1.2. цього Договору Виконавець сплачує штраф у розмірі 20 % від вартості послуг за місяць по відповідному об'єкту, на якому було зафіксовано порушення умов надання послуг".

"7.3. Неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором, у тому числі передбачених пунктами 7.1.3 та 7.1.4 цього Договору можуть бути застосовані Замовником штрафні санкції до Виконавця у розмірі 10 % від вартості послуг за добу по відповідному об ’єкту, на якому було зафіксовано порушення умов надання послуг".

Скаржник додає, що зазначені умови є невизначними та непропорційними для Скаржника з наступних причин.

По-перше, словосполучення "можуть бути, але не виключаючи лише цим" прямо встановлює невичерпний перелік підстав для стягнення штрафу. Учасник на момент подання Пропозиції не може встановити повний склад порушень, за які Замовник надалі матиме право нараховувати санкції. Отже, істотний фінансовий ризик визначатиметься вже після укладення договору на розсуд однієї сторони.

По-друге, пункти 7.1.2 та 7.1.4 дублюють одні й ті самі фактичні обставини.

Відсутність патрулювання або контролю доступу віднесена одночасно до невиконання та до неналежного виконання; невикористання технічних засобів також міститься в обох переліках; відсутність запису в журналі кваліфікується як невиконання, а неповний чи помилковий запис - як неналежне виконання, хоча межа між цими випадками не визначена.

Аналогічно один епізод відсутності реагування може бути одночасно кваліфікований як невиконання та як несвоєчасне інформування або не усунення недоліку.

Проект договору не встановлює пріоритету кваліфікації, правила "одне порушення одна санкція", одиниці нарахування (працівник, пост, зміна, доба, перевірка чи акт), максимальної кількості штрафів за один день та сукупного місячного ліміту. Тому один і той самий епізод може бути покладений в основу штрафу 20 % місячної вартості послуг за об'єктом і додаткової санкції 10 % добової вартості, а кожен наступний акт може породжувати нове нарахування.

По-третє, база штрафу не пов'язана з вартістю конкретної ненаданої або неналежно наданої послуги. Для цілодобового поста у 30-денному місяці місячна вартість відповідає 720 годинам надання послуг. Штраф 20 % від такої вартості відповідає вартості 144 годин охорони. Отже, навіть якщо Замовник віднесе до "невиконання" одиничний пропуск патрулювання або відсутність одного запису протягом однієї години, санкція може у 144 рази перевищити вартість відповідного годинного епізоду. При цьому проект не враховує тривалість, наслідки, ступінь виконання, усунення недоліку та наявність збитків.

Статті 3, 509 і 627 Цивільного кодексу України вимагають дотримання засад справедливості, добросовісності та розумності. Об'єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 19.01.2024 у справі № 911/2269/22 зазначила, що неустойка не є каральною санкцією, має компенсаційний характер, не може становити непомірний тягар та застосовується з дотриманням принципів розумності, добросовісності й справедливості.

Належне виконання договору не усуває ризику різної кваліфікації однакового епізоду, оскільки таку різницю закладено саме в тексті проекту договору.

Замовник зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України "Про охоронну діяльність" охоронна діяльність спрямована, зокрема, на надання послуг з охорони майна та забезпечення безпеки фізичних і юридичних осіб. Закон України "Про охоронну діяльність" та Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності встановлюють для суб’єктів охоронної діяльності обов’язкові організаційні, кадрові та технологічні вимоги, дотримання яких є необхідною умовою законного провадження відповідної діяльності.

Отже, належне виконання охоронних послуг за своєю природою передбачає не лише формальне перебування працівника охорони на об’єкті, а виконання комплексу конкретних функцій: контроль доступу, патрулювання, ведення постової документації, використання технічних засобів охорони, реагування на порушення, інформування відповідальних осіб тощо.

Доводи Скаржника про те, що встановлення відповідальності саме по собі створює для нього "договірний ризик", не можуть свідчити про дискримінаційність відповідних положень. Будь-який учасник господарських відносин, подаючи тендерну пропозицію та погоджуючись на укладення договору, оцінює передбачені договором права, обов’язки, відповідальність та економічні ризики.

При цьому Скаржник не позбавлений можливості сформувати свою цінову пропозицію з урахуванням умов проєкту договору. Сам по собі факт необхідності врахування учасником потенційних господарських ризиків не є обмеженням конкуренції.

Більше того, передбачені проєктом договору санкції пов’язані безпосередньо з якістю та належністю надання послуг, які є предметом закупівлі.

Зокрема, пунктами 7.1.2 та 7.1.4 Додатку 4 до Документації визначено конкретні форми прояву невиконання та неналежного виконання договірних зобов’язань, серед яких передбачено відсутність патрулювання або контролю доступу, невикористання чи неправильне застосування технічних засобів охорони, порушення у веденні постової документації тощо.

Зазначені обов’язки не є абстрактними або такими, що не пов’язані з предметом закупівлі. Навпаки, вони становлять безпосередній зміст охоронної послуги.

Тому встановлення відповідальності за їх порушення є об’єктивно обумовленим характером предмета закупівлі та спрямованим на забезпечення його належного виконання.

Посилання Скаржника на те, що формулювання "можуть бути, але не виключаючи лише цим" начебто створює необмежене право Замовника довільно застосовувати штрафи, є безпідставним.

Зазначене формулювання не означає можливості застосування штрафу за будь-яку довільно визначену Замовником обставину. Воно використане для опису можливих форм прояву невиконання або неналежного виконання зобов’язань та не звільняє Замовника від необхідності встановити факт порушення конкретного договірного обов’язку.

При цьому застосування відповідальності здійснюється у межах укладеного договору та чинного законодавства України, а не на підставі необмеженого розсуду Замовника.

Необґрунтованим є також твердження Скаржника про те, що одне й те саме порушення автоматично може бути кваліфіковане одночасно як невиконання та неналежне виконання.

Пункти 7.1.2 та 7.1.4 розмежовують характер порушення залежно від фактичної поведінки Виконавця. Так, повна відсутність виконання відповідного обов’язку та його виконання з порушеннями не є тотожними юридичними фактами.

Крім того, сам факт можливості виникнення спору щодо кваліфікації конкретного порушення не свідчить про дискримінаційність умови тендерної документації.

Господарське законодавство та цивільне законодавство передбачають відповідні механізми захисту прав сторін у випадку виникнення спору.

Твердження Скаржника про начебто можливість автоматичного накладення декількох штрафів за один і той самий епізод також ґрунтується виключно на припущенні.

Проєкт договору не встановлює права Замовника двічі притягувати Виконавця до відповідальності за одне й те саме порушення без наявності відповідних правових підстав.

Водночас необхідно враховувати, що різні порушення, які виникають у різні періоди або стосуються різних об’єктів, постів чи обов’язків, є самостійними порушеннями та можуть мати окремі правові наслідки.

Щодо розміру штрафів, визначених пунктами 7.2 та 7.3 Додатку 4 до Документації, Замовник зазначає, що законодавство України не встановлює загальної заборони на погодження сторонами договору конкретного розміру штрафних санкцій.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Водночас статтею 230 Господарського кодексу України передбачено можливість застосування штрафних санкцій у сфері господарських відносин у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.

Отже, встановлення у договорі відповідальності за порушення договірних зобов’язань відповідає загальним принципам цивільного та господарського законодавства.

При цьому розмір штрафу 20 % від вартості послуг за місяць по відповідному об’єкту та штрафу 10 % від вартості послуг за добу по відповідному об’єкту не може оцінюватися ізольовано від характеру самого порушення.

Послуги охорони мають безперервний характер, а порушення, пов’язані з відсутністю охоронника на посту, непроведенням патрулювання, відсутністю контролю доступу або невикористанням технічних засобів охорони, потенційно можуть створити істотні ризики для безпеки об’єкта.

Тому Замовник має право встановлювати достатньо ефективний механізм відповідальності, який стимулюватиме Виконавця забезпечувати належне виконання охоронних функцій протягом усього строку дії договору.

При цьому твердження Скаржника про те, що штраф у розмірі 20 % місячної вартості послуг нібито автоматично є неспівмірним через співвідношення з однією годиною роботи, є математичним припущенням, яке не враховує характер та потенційні наслідки порушення.

Окремо Замовник зазначає про те, що слід звернути увагу на правову позицію Об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 19.01.2024 у справі № 911/2269/22. Зазначена судова практика не встановлює заборони сторонам визначати у договорі значний розмір неустойки, а виходить із необхідності оцінювати її співмірність з урахуванням конкретних обставин виконання зобов’язання, поведінки сторін, наслідків порушення, розміру збитків та інших істотних обставин.

Таким чином, сама наявність у проєкті договору штрафної санкції не означає її автоматичної незаконності або дискримінаційності. Питання фактичної співмірності неустойки може бути предметом оцінки вже у конкретних правовідносинах з урахуванням фактичних обставин порушення.

Тому посилання Скаржника на частину третю статті 551 Цивільного кодексу України не спростовує правомірності умов Тендерної документації, оскільки зазначена норма передбачає можливість зменшення неустойки судом у конкретному спорі, якщо її розмір значно перевищує розмір збитків або за наявності інших істотних обставин. Вона не встановлює заборони сторонам попередньо погоджувати розмір відповідальності.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 до Документації містить ПРОЄКТ ДОГОВОРУ, відповідно до умов якого:

6.2. Замовник має право:

6.2.1. Достроково розірвати цей Договір у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язань Виконавцем, повідомивши про це Виконавця за 30 (тридцять) днів до розірвання шляхом направлення рекомендованого листа про розірвання цього Договору або особисто під підпис представнику Виконавця. Датою розірвання цього Договору є 30 (тридцятий) день з дати отримання рекомендованого листа Виконавцем або з дати, зазначеної на копії листа про розірвання, що підтверджує отримання, у випадку особистої передачі представнику Виконавця.

VII. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

7.1. У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим Договором.

7.1.1. Невиконання своїх зобов'язань за цим Договором виражається в ненаданні послуг охорони на об’єкті, що означає повну відсутність виконання охоронних функцій з боку персоналу Виконавця, передбачених Договором, у встановлений період часу та в межах погодженого обсягу послуг. Це є істотним порушенням умов Договору, оскільки призводить до зниження або втрати рівня безпеки об’єкта й забезпеченістю його охороною та захистом.

7.1.2. Формами прояву (вираження) невиконання своїх зобов'язань за цим Договором можуть бути, але не виключаючи лише цим:

фізична відсутність охоронників на посту/території об’єкта у робочий час без належних підстав;

не заступання на зміну (охоронник не приступив до виконання обов’язків у встановлений час);

дострокове залишення робочого місця охоронником без заміни іншим працівником Виконавця;

відсутність патрулювання або контролю доступу (ігнорування передбачених Договором, погодженими інструкціями заходів);

не використання або відключення технічних засобів охорони, передбачених Договором (системи відеоспостереження, систем сигналізації охоронного призначення, тощо) в разі їх наявності на об’єкті охорони;

відсутність реагування на інциденти, що сталися на об’єкті охорони під час виконання своїх обов’язків персоналом охорони;

відсутність погоджених інструкцій, постової документації передбачених цим Договором на постах охорони об’єктів Замовника;

не оформлення (відсутність записів) обов’язкової постової документації, що передбачена погодженими інструкціями (журналів, дотримання графіку патрулювання на об’єкті, тощо), що унеможливлює підтвердження факту надання послуг.

7.1.3. Неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором виражається в виконанні зобов’язань Виконавцем з відхиленнями від умов Договору, інструкцій чи нормативних актів, що призводить до зниження ефективності охорони, навіть якщо послуга формально надана.

невчасне прибуття на зміну чи несвоєчасне виконання завдань.

неповний обсяг виконаних робіт (пропуск патрулювання, відсутність контролю доступу).

ігнорування інструкцій та постової документації, процедур безпеки.

формальне виконання обходів без перевірки об’єкта, цілісності печаток, огорожі, тощо;

невикористання або неправильне застосування технічних засобів охорони за їх наявності;

несвоєчасне інформування Замовника та поліцію про правопорушення на об'єкті;

порушення у веденні постової документації (неповні записи, помилки, фальсифікація);

виконання сторонніх робіт, не передбачених Договором при виконанні охоронних функцій на об'єкті;

недотримання трудової дисципліни та етичних норм.

здійснення охорони працівниками Виконавця з явними ознаками алкогольного сп'яніння, або перебування під дією наркотичних чи психотропних речовин;

відсутність спеціальних засобів захисту (гумові кийки, газові балончики з придатним терміном дії, шоломи захисні, бронежилети, ліхтарі);

відсутність форменого одягу-однострою для охоронників відповідно до сезону, з елементами підвищеної видимості, наявністю ознак належності до відповідного суб’єкта охоронної діяльності;

відсутність посвідчень передбаченого законодавством України в персоналу охорони Виконавця;

відсутність засобів радіозв’язку з зазначенням їх ідентифікаційних номерів з потужністю вихідного сигналу передавача не менше 2 Вт. з правом експлуатації радіостанцій у адміністративних областях України, де розташовані об’єкти Замовника, що наведені в таблицях 2, 3 технічного завдання, для оснащення кожного поста охорони на цих об’єктах;

відсутність відповідних транспортних засобів для забезпечення своєчасного прибуття груп швидкого реагування на об’єкти Замовника, що наведені в таблицях 2, 3 технічного завдання;

відсутність у працівників Виконавця, що залучені до здійснення охорони об’єктів Замовника робітничої кваліфікації за професією «охоронник», не нижче 3-го кваліфікаційного розряду відповідно до вимог статті 14 Закону України «Про охоронну діяльність»;

відсутність чинних довідок з обов’язкового медичного огляду щодо відсутності обмежень для роботи в охороні з обов’язковим психіатричним оглядом на предмет вживання психотропних речовин в працівників Виконавця;

відсутність реагування, усунені недоліків у виконанні умов Договору, інструкцій й постової документації, що раніше були повідомлені Замовником Виконавця.

7.2. Невиконання своїх зобов'язань за цим Договором, у тому числі передбачених пунктами 7.1.1. та 7.1.2. цього Договору Виконавець сплачує штраф у розмірі 20 % від вартості послуг за місяць по відповідному об'єкту, на якому було зафіксовано порушення умов надання послуг.

7.3. Неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором, у тому числі передбачених пунктами 7.1.3 та 7.1.4 цього Договору можуть бути застосовані Замовником штрафні санкції до Виконавця у розмірі 10 % від вартості послуг за добу по відповідному об’єкту, на якому було зафіксовано порушення умов надання послуг.

За таких умов, проект договору не містить вичерпного перелік обставин, за настання яких Замовник може на власний розсуд визначити невиконання виконавцем своїх зобов'язань за Договором або неналежне виконання своїх зобов'язань виконавцем за Договором, що в подальшому може призвести, зокрема, до накладення санкцій, розірвання договору тощо, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

4. Скаржник зазначає, що пунктами 4.3 та 7.5-7.7 Додатку 4 до Документації встановлено:

"4.3. Виконання Замовником свого обов’язку щодо оплати обумовлюється виконанням Виконавцем свого обов'язку зі сплати штрафу, який передбачений цим Договором, у разі настання відповідних підстав (зустрічне виконання зобов’язання).

Замовник має право зменшити свій обов’язок щодо оплати на суму нарахованих Замовником та не сплачених Виконавцем штрафних санкцій".

"7.5. У разі виявлення порушення умов договору, представник Замовника складає Звіт перевірки стану авіаційної безпеки, або в довільній формі Акт фіксації порушення... До Акту фіксації порушення можуть додаватись додаткові підтвердні матеріали...".

"7.6. Про виявлення порушення та/або намір накладання штрафних санкцій.

Замовник повідомляє Виконавця письмово".

"7.7. Звіт перевірки стану авіаційної безпеки, Акт фіксації порушення, документи фіксації й листування є підставою для застосування штрафних санкцій без додаткового погодження з Виконавцем...".

Зазначений порядок надає Замовнику одночасно повноваження одноособово зафіксувати порушення, визначити його кваліфікацію і розмір штрафу, а потім утримати цей штраф з оплати за вже надані послуги.

Пункт 7.5 дозволяє одному представнику Замовника скласти акт у довільній формі.

Фото, відео, копії журналів та свідчення не є обов'язковими, оскільки за текстом вони лише "можуть додаватись". Проект не передбачає запрошення представника Виконавця до перевірки, строку вручення копії акта, права подати пояснення або заперечення, строку їх розгляду, обов'язку Замовника падати мотивовану відповідь та порядку усунення недоліків.

Пункт 7.7, навпаки, прямо робить односторонній документ достатньою підставою для стягнення.

Письмове повідомлення, передбачене пунктом 7.6, не усуває порушення, оскільки здійснюється вже після односторонньої фіксації і не зупиняє нарахування або утримання коштів. Таким чином, можливість Виконавця надати контрдокази не має жодного визначеного договором процесуального наслідку.

Однак ця норма не надає одній стороні права остаточно і безспірно визначити сам факт порушення та суму спірної санкції. Формулювання пункту 4.3 "нарахованих Замовником" перетворює будь-яке одностороннє нарахування, навіть заперечене Виконавцем, у підставу для зменшення оплати.

Крім того, пункт 7.8 передбачає пеню за несвоєчасну оплату послуг Замовником, але пункт 4.3 дозволяє Замовнику уникнути прострочення шляхом власного нарахування штрафу та зменшення платежу. Це створює фактичну нерівність механізмів відповідальності сторін.

Для Скаржника такий механізм означає непередбачуваний ризик касового розриву:

виграти на заробітну плату, податки, пальне, формений одяг і засоби зв'язку мають сплачуватися безперервно, тоді як Замовник зможе затримати оплату на підставі власного акта без обов'язкових об'єктивних доказів. Цей ризик безпосередньо впливає на ціну пропозиції та можливість участі у закупівлі.

Замовник зазначає, що безпідставним є твердження Скаржника про неправомірність положення пункту 4.3 Додатку 4 до Документації, відповідно до якого Замовник має право зменшити свій обов’язок щодо оплати на суму нарахованих та не сплачених Виконавцем штрафних санкцій.

Таке положення спрямоване на забезпечення реального виконання Виконавцем майнових обов’язків, що виникають у зв’язку з порушенням договору, та не позбавляє Виконавця права захищати свої права у встановленому законом порядку.

Сам по собі факт визначення у договорі механізму розрахунків з урахуванням належним чином нарахованих штрафних санкцій не означає, що Замовник отримує право безпідставно не оплачувати належно надані послуги.

Замовник щодо пунктів 7.5–7.7 Додатку 4 зазначає про те, що слід зазначити, що визначення порядку документування порушень є необхідним елементом договору про надання послуг, особливо у випадку цілодобової охорони великої кількості об’єктів.

Акти, звіти перевірок, документи фіксації, фото-, відеоматеріали, записи постової документації та інші матеріали дозволяють встановити факт, час, місце та характер порушення.

Те, що проєкт договору передбачає можливість складення акта представником Замовника, саме по собі не означає автоматичної безспірності такого документа. Відповідно до загальних засад доказування та захисту цивільних і господарських прав відповідна інформація може бути оспорена та перевірена у встановленому законом порядку.

Скаржник також помилково ототожнює забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії зі штрафною санкцією.

Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк або інша фінансова установа гарантує перед кредитором виконання боржником свого обов’язку.

Замовник додає, що встановлення забезпечення виконання договору у розмірі 5 % ціни договору є передбаченим законодавством механізмом захисту інтересів Замовника та саме по собі не може вважатися дискримінаційною умовою.

Особливого значення така гарантія набуває у закупівлі послуг охорони об’єктів, де належне виконання договору має істотне значення для безпеки та безперервності діяльності Замовника.

Банківська гарантія виконує забезпечувальну функцію та покликана стимулювати Виконавця до належного виконання взятих на себе договірних зобов’язань.

Посилання Скаржника на те, що одночасно можуть існувати штрафні санкції та забезпечення виконання договору, також не свідчить про незаконність умов договору.

За своєю правовою природою забезпечення виконання договору та штрафна санкція є різними правовими механізмами. Забезпечення покликане гарантувати належне виконання основного зобов’язання, тоді як штраф є мірою відповідальності за його порушення.

Саме тому їх наявність у договорі не означає автоматичного подвійного притягнення до відповідальності.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 до Тендерної документації містить ПРОЄКТ ДОГОВОРУ

IV. ПОРЯДОК ЗДІЙСНЕННЯ ОПЛАТИ

4.3. Виконання Замовником свого обов’язку щодо оплати обумовлюється виконанням Виконавцем свого обов’язку зі сплати штрафу, який передбачений цим Договором, у разі настання відповідних підстав (зустрічне виконання зобов’язання).

Замовник має право зменшити свій обов’язок щодо оплати на суму нарахованих Замовником та не сплачених Виконавцем штрафних санкцій.

VII. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

7.5. У разі виявлення порушення умов договору, представник Замовника складає Звіт перевірки стану авіаційної безпеки, або в довільній формі Акт фіксації порушення із описом порушення, дати складання, назви об’єкта охорони, прізвище ім’я по батькові особи, що склала. До Акту фіксації порушення можуть додаватись додаткові підтвердні матеріали, що деталізують суть порушення: фото, відео фіксація копії документації, свідчення працівників.

7.6. Про виявлення порушення та/або намір накладання штрафних санкцій, Замовник повідомляє Виконавця письмово.

7.7. Звіт перевірки стану авіаційної безпеки, Акт фіксації порушення, документи фіксації й листування є підставою для застосування штрафних санкцій без додаткового погодження з Виконавцем, направлення претензій у порядку досудового врегулювання спорів, звернення до суду або контролюючих органів у разі систематичних або грубих порушень умов цього Договору.

7.8. У разі несвоєчасної оплати наданих послуг Замовник сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла на момент розрахунків, за кожний день прострочення від суми простроченого платежу.

За таких умов, проект договору передбачає складення Замовником в односторонньому порядку (без залучення представника виконавця) Звіту перевірки стану авіаційної безпеки або в довільній формі Акту фіксації порушення виконавцем умов Договору, що в подальшому з незалежних від учасника обставин може стати підставою для застосування штрафних санкцій тощо, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

5. Скаржник додає, що пунктами 14.1, 14.6, 14.9, 14.11, 14.13 та 14.15 Додатку 4 до Документації встановлено:

"14.1. ... Обставинами, що зумовлюють право Замовника за Договором звернутись до банка-гаранта з Вимогою про сплату суми банківської гарантії є невиконання або неналежне виконання Виконавцем власного зобов’язання за Договором або дії (бездіяльність) Виконавцем що призвели до неможливості подальшого виконання Договору".

"14.6. За банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж Замовнику за його письмовою вимогою без надання Замовником інших документів або виконання інших умов".

"14.9. Розмір банківської гарантії становить 5% від ціни Договору...".

"14.11. ... У разі не надання Виконавцем банківської гарантії іншого банку ...

Виконавець зобов’язаний сплатити ... штраф у розмірі, що є тотожним розміру банківської гарантії ...а Замовник не здійснює оплату за своїми грошовими зобов 'язаннями ... на строк до сплати зазначеного штрафу Виконавцем...".

"14.13. Кошти, що надійшли Замовнику як забезпечення виконання Договору за банківською гарантією, не є виконанням Виконавцем зобов ’язань за Договором, не заліковуються в рахунок інших зобов'язань Виконавця ...в тому числі, від сплати повної суми штрафних санкцій (відповідальності) та збитків за Договором".

"14.15. Забезпечення виконання за даним Договором не повертається та підлягає перерахуванню ... у випадку невиконання або неналежного виконання Виконавцем його договірних зобов ’язань...".

Зазначені умови не розмежовують забезпечувальну функцію гарантії та майнову відповідальність Виконавця. Підставою для стягнення всієї суми гарантії у розмірі 5 % ціни всього договору є будь-яке невиконання або неналежне виконання, без критерію істотності, розміру простроченого чи невиконаного зобов'язання та наслідків для Замовника.

Пункт 14.1 фактично повторює відкриті переліки розділу VII. У поєднанні з пунктами 14.6 та 14.15 це означає, що навіть одиничний недолік може стати підставою для вимоги всієї гарантійної суми без надання підтвердних документів. Одночасно за той самий епізод проект дозволяє нарахувати 20 % місячної вартості, 10 % добової вартості, утримати ці суми з оплати та стягнути доведені збитки.

Пункт 14.13 додатково забороняє зарахувати отримані 5 % ціни договору в рахунок відповідної заборгованості, штрафу або збитків. Тому для одного порушення передбачено не альтернативні способи захисту, а незалежні кумулятивні стягнення без механізму недопущення подвійного відшкодування. За таких умов банківська гарантія фактично набуває ознак додаткової штрафної санкції в розмірі 5 % ціни всього договору.

Окремо пункт 14.11 покладає на Виконавця повний фінансовий наслідок неплатоспроможності банку-гаранта: після десяти робочих днів Виконавець має сплатити шграф, тотожний усій гарантії, а Замовник може безстроково не оплачувати вже надані послуги до сплати штрафу. Неплатоспроможність ліцензованого банку визначається рішенням Національного банку України і сама по собі не свідчить про порушення Виконавцем договору або його вину. Водночас формулювання "інші обставини, які негативно впливають" взагалі не містить визначених критеріїв початку відповідного обов'язку.

За статтями 560-563 Цивільного кодексу України гарантія забезпечує виконання основного зобов'язання, а обов'язок гаранта сплатити кошти виникає у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Це не усуває обов'язку Замовника сформулювати в проекті договору зрозумілі та співмірні підстави звернення за гарантією і не створювати подвійного відшкодування одного майнового інтересу.

Для Скаржника наслідком є необхідність включити до тендерної ціни не тільки комісію банку, а й необмежений ризик втрати 5 % загальної ціни договору поряд з усіма іншими санкціями. Через відсутність критеріїв істотності та зарахування неможливо обчислити максимальний обсяг відповідальності. Це порушує законний інтерес Скаржника сформувати економічно обгрунтовану конкурентну пропозицію.

Скаржник зазначає, що пунктами 12.1-12.5 Додатку 4 до Документації встановлено:

"12.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов ’язання".

"12.3. У разі порушення зобов’язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов 'язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову".

"12.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник мас право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин...".

"12.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування...".

Зазначені положення формулюють окрему санкцію, зміст і межі якої не визначені.

Поняття "майбутні господарські відносини" може охоплювати будь-які майбутні процедури закупівель Замовника. Підставою є будь-яке порушення порядку, строків або якості, без критерію істотності, дострокового розірвання договору, факту застосування штрафу чи відшкодування збитків. Строк санкції від одного дня до трьох років Замовник визначає одноособово, без критеріїв, процедури розгляду заперечень та способу дострокового припинення.

Скаржник додає, що законодавство пов'язує можливий наслідок для майбутньої закупівлі із сукупністю визначених обставин, тоді як пункти 12.1-12.5 дозволяють застосувати трирічне обмеження за будь-яке порушення та обчислювати строк з моменту, який одноосібно визначає Замовник. Проект договору не може наперед розширювати підстави відмови учаснику в майбутніх публічних закупівлях порівняно зі спеціальним порядком, встановленим Особливостями.

Пункт 12.3 має ще ширший зміст: за будь-яке порушення Виконавцем Замовник може відмовитися від виконання будь-якого власного зобов'язання і заздалегідь звільняється від відповідальності. Умова не називає зобов'язання, від якого допускається відмова, не вимагає істотності порушення, повідомлення, строку на усунення або причинного зв'язку. У поєднанні з пунктом 4.3 вона дозволяє не оплачувати належно надані послуги навіть у разі спору щодо незначного недоліку.

Замовник щодо положень пунктів 14.11–14.15 Додатку 4 Замовник зазначає, що вони спрямовані на забезпечення безперервності дії гарантійного механізму протягом усього строку виконання договору та захист Замовника від ризику відсутності належного забезпечення виконання зобов’язань.

При цьому умови щодо банку-гаранта є необхідними з огляду на те, що забезпечення виконання договору повинно мати реальну, а не декларативну фінансову цінність для Замовника.

Таким чином, Скаржник фактично оскаржує не право Замовника встановити забезпечення виконання договору, яке прямо передбачене статтею 27 Закону, а конкретні наслідки неналежного забезпечення. Однак сам по собі такий спір не свідчить про дискримінаційність умов закупівлі.

Окремо необґрунтованими є доводи Скаржника щодо пунктів 12.1–12.5 Додатку 4 до Документації.

Зазначені положення стосуються наслідків порушення Виконавцем договірних зобов’язань та спрямовані на захист Замовника від повторного залучення суб’єкта господарювання, який неналежним чином виконував взяті на себе зобов’язання.

При цьому відповідні положення не створюють автоматичної та безумовної заборони участі Скаржника у майбутніх закупівлях та не змінюють встановленого законодавством порядку визначення переможців процедур закупівель.

Як зазначає Замовник, Особливості, дійсно передбачають спеціальні правові наслідки невиконання учасником попередніх договорів, зокрема у випадках, коли невиконання призвело до дострокового розірвання договору та застосування відповідних санкцій.

Однак наявність таких законодавчих підстав не позбавляє сторони господарського договору права погоджувати цивільно-правові наслідки порушення договірних зобов’язань у межах конкретних правовідносин.

Таким чином, положення пунктів 12.1–12.5 не можуть розглядатися як самостійний механізм дискримінації учасників, оскільки застосування відповідних наслідків пов’язане з фактичним порушенням договірних зобов’язань та має здійснюватися з урахуванням вимог законодавства України.

У сукупності всі наведені умови проєкту договору мають єдину мету — забезпечити належне, безперервне та якісне виконання охоронних послуг.

Замовник не може залишати без належного договірного врегулювання ситуації, коли Виконавець: не забезпечує охорону поста; не здійснює передбачене патрулювання; не контролює доступ до об’єкта; не використовує передбачені технічні засоби охорони; не веде належним чином постову документацію; не забезпечує належне реагування; не підтримує належний рівень безпеки об’єкта; або іншим чином порушує взяті на себе зобов’язання.

Для звичайного господарського договору певні порушення можуть мати обмежені наслідки. Для договору щодо охорони об’єктів, діяльність яких має критичне значення, наслідки неналежного виконання можуть бути значно серйознішими.

Саме тому умови відповідальності у проєкті договору є не надмірними чи дискримінаційними, а такими, що відповідають підвищеному рівню відповідальності Виконавця та об’єктивним ризикам предмета закупівлі.

При цьому всі встановлені умови поширюються однаково на всіх потенційних учасників. Замовник не встановлює їх під конкретного суб’єкта господарювання та не надає жодному учаснику переваг.

Замовник звертає увагу також на те, що Скаржник не довів наявності жодної обставини, яка б свідчила про неможливість виконання ним зазначених умов. Скаржник не позбавлений можливості: подати тендерну пропозицію; врахувати умови відповідальності при формуванні ціни; отримати забезпечення виконання договору; виконувати договірні зобов’язання належним чином; оскаржувати неправомірні дії Замовника у випадку виникнення конкретного спору.

Отже, фактично предметом заперечень Скаржника є його незгода з рівнем відповідальності та договірними ризиками, а не встановлення Замовником умов, які об’єктивно унеможливлюють участь у процедурі закупівлі.

Кожна з оскаржуваних умов має безпосередній зв’язок із предметом закупівлі, спрямована на забезпечення належного виконання охоронних послуг та захист законного інтересу Замовника у безперервному функціонуванні системи охорони об’єктів.

Більше того, саме можливість передбачити наслідки неналежного виконання договору заздалегідь забезпечує правову визначеність господарських відносин та дозволяє кожному учаснику до подання пропозиції оцінити свої можливості, витрати та ризики.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 до Тендерної документації містить ПРОЄКТ ДОГОВОРУ

XII. НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ

12.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання.

12.2. Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із Стороною, яка порушує зобов’язання, може застосовуватися Замовником до Виконавця за невиконання Виконавцем своїх зобов’язань перед Замовником в частині, що стосується:

- розірвання аналогічного за своєю природою договору з Замовником у разі прострочення строку виконання зобов’язань;

- розірвання аналогічного за своєю природою договору з Замовником у разі неналежного виконання зобов'язань;

12.3. У разі порушення зобов’язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов’язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову.

12.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник має право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин, направивши Виконавцю повідомлення про застосування санкцій.

12.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування. Замовник повідомляє Виконавця про застосування до нього санкції та строк її дії шляхом направлення повідомлення за адресою, зазначеною в розділі XVІ цього Договору.

ХІV. Умови банківської гарантії 14.1. Виконавець для забезпечення виконання його зобов’язань за Договором перед Замовником надає останньому банківську гарантію забезпечення виконання Договору (далі – банківська гарантія). Обставинами, що зумовлюють право Замовника за Договором звернутись до банка – гаранта з Вимогою про сплату суми банківської гарантії є невиконання або неналежне виконання Виконавцем власного зобов’язання за Договором або дії (бездіяльність) Виконавцем що призвели до неможливості подальшого виконання Договору.

Під невиконанням або неналежним виконанням Виконавцем власного зобов’язання за Договором мається на увазі наступне:

фізична відсутність охоронників на посту/території об’єкта у робочий час без належних підстав;

не заступання на зміну (охоронник не приступив до виконання обов’язків у встановлений час);

дострокове залишення робочого місця охоронником без заміни іншим працівником Виконавця;

невчасне прибуття на зміну чи несвоєчасне виконання завдань;

неповний обсяг виконаних робіт (пропуск патрулювання, відсутність контролю доступу).

ігнорування інструкцій та постової документації, процедур безпеки;

формальне виконання обходів без перевірки об’єкта, цілісності печаток, огорожі, тощо;

невикористання або неправильне застосування технічних засобів охорони за їх наявності;

несвоєчасне інформування Замовника та поліцію про правопорушення на об'єкті;

порушення у веденні постової документації (неповні записи, помилки, фальсифікація);

виконання сторонніх робіт, не передбачених Договором при виконанні охоронних функцій на об'єкті;

недотримання трудової дисципліни та етичних норм;

відсутність посвідчень передбаченого законодавством України в персоналу охорони Виконавця;

Документальним підтвердженням невиконання або неналежного виконання Виконавцем власного зобов’язання за Договором є підписаний представником Замовника складений Звіт перевірки стану авіаційної безпеки, або в довільній формі Акт фіксації порушення із описом порушення, дати складання, назви об’єкта охорони, прізвище ім’я по батькові особи, що склала. До Акту фіксації порушення можуть додаватись додаткові підтвердні матеріали, що деталізують суть порушення: фото, відео фіксація копії документації, свідчення працівників.

14.6. За банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж Замовнику за його письмовою вимогою без надання Замовником інших документів або виконання інших умов.

14.9. Розмір банківської гарантії становить 5% від ціни Договору та складає ______ грн.

14.11. У випадку, якщо протягом строку дії Договору банк - гарант, що видав банківську гарантію, надану Виконавцем, буде віднесено до категорії неплатоспроможних банків та визначено, у встановленому законом порядку, неплатоспроможним, або виникнуть інші обставини, які негативно впливають на можливість виконання банком гарантом зобов’язань по наданій Виконавцем банківській гарантії, Виконавець зобов’язаний надати Замовнику банківську гарантію іншого банку на умовах, визначених цим Договором, у строк, що не перевищує 10 (десяти) робочих днів з дня прийняття рішення Національним банком України щодо віднесення банка – гаранта до категорії неплатоспроможних.

У разі не надання Виконавцем банківської гарантії іншого банку на умовах, визначених цим пунктом Договору, Виконавець зобов’язаний сплатити на користь Замовника штраф у розмірі, що є тотожним розміру банківської гарантії, визначеного Договором, а Замовник не здійснює оплату за своїми грошовими зобов’язаннями, які виникли за Договором, на строк до сплати зазначеного штрафу Виконавцем, при цьому зазначена несплата не є порушенням Договору чи простроченням оплати, а Замовник не несе будь якої відповідальності та зобов’язань за вчинення таких дій.

14.15. Забезпечення виконання за даним Договором не повертається та підлягає перерахуванню на поточний рахунок Замовника, що вказаний ним у Вимозі, у випадку невиконання або неналежного виконання Виконавцем його договірних зобов’язань, або коли Виконавець своїми діями (бездіяльністю) призвів до неможливості подальшого виконання Договору.

5.1. Щодо умов пункту 14.11.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

5.2. Щодо інших умов.

Разом з тим, Замовник на власний розсуд із незалежних від учасника обставин може визначити порушення Виконавцем порядку строків та якості надання Послуг, та в подальшому застосувати до Виконавця наведену вище санкцію, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Крім того, відсутність вичерпного переліку обставин, за настання яких Замовник може встановити невиконання або неналежне виконання Виконавцем власного зобов’язання за Договором, а також передбачене проектом договору укладення Замовником в односторонньому порядку (без залучення представника виконавця) Звіту перевірки стану авіаційної безпеки, або в довільній формі Акту фіксації порушення виконавцем умов Договору, в подальшому з незалежних від учасника обставин може стати підставою для звернення Замовником до банка – гаранта з Вимогою про сплату суми банківської гарантії тощо, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ (Код ЄДРПОУ: 19477064) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони об’єктів Украероруху)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-08-07-002655-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК

Скарга

СКАРГА на дискримінаційні вимоги тендерної документації при проведенні процедури закупівлі «Послуги з охорони об'єктів Украероруху ДК 021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги»

щодо документів, що підтверджують проходження відповідного навчання з авіаційної безпеки працівниками учасника, видані навчальним центром · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. Вимога № 1 Вимога суб'єкта оскарження: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації Опис вимоги: внести зміни до вимоги та виключити вимогу про надання документів щодо навчання з авіаційної безпеки, виданих відповідним навчальним центром, з кваліфікаційних критеріїв, технічного завдання та проєкту договору.

Згідно пункту 2.10. Додатку 1 тендерної документації:

Чинні (не менш ніж до кінцевого строку подання пропозицій) сертифікати або документи, що підтверджують проходження відповідного навчання з авіаційної безпеки працівниками учасника, які вказані у довідці (пункт 2.1), (вимога стосується персоналу, який здійснюватиме охорону об’єктів, що наведені в таблиці 2 технічного завдання (додаток 3 Документації). Сертифікати або документи про проходження навчання з питань авіаційної безпеки повинні бути видані відповідним навчальним центром, який має право на проведення такого навчання у відповідності до чинного законодавства.

Аналогічна вимога є у технічному завданні:

І також дана вимога дублюється у проєкті договору:

6.3.3. Інші обов'язки:

-відсутність чинних сертифікатів/свідоцтв, що підтверджують навчання з авіаційної безпеки (вимога стосується персоналу, який здійснюватиме охорону об’єктів, що наведені в таблиці 2 технічного завдання);

Зазначена вимога Замовника є дискримінаційною для Скаржника та унеможливлює участь Скаржника у закупівлі з наступних причин:

Вимога Замовника щодо наявності у працівників документів про проходження навчання з авіаційної безпеки, виданих відповідним навчальним центром, є такою, що не відповідає законодавству та предмету закупівлі з огляду на таке.

Сфера застосування авіаційної безпеки є вузькоспеціалізованою.

Авіаційна безпека регулюється спеціальним законодавством, зокрема:

• Повітряним кодексом України;

• Наказом Міністерства транспорту та зв'язку від 18.06.2007 N 508 "Про затвердження Програми підготовки персоналу з авіаційної безпеки".

Навчання з основ авіаційної безпеки є обов'язковим виключно для персоналу суб'єктів авіаційної діяльності, а саме:

• працівників аеропортів;

• авіаперевізників;

• суб'єктів наземного обслуговування;

• підприємств, що здійснюють контроль доступу до контрольованих зон;

• персоналу, який має доступ до зон обмеженого доступу або здійснює перевірки безпеки.

Натомість діяльність з охоронних послуг не відноситься до авіаційної діяльності, як такої.

Відповідно до п. 3 Наказу Міністерства транспорту та зв'язку від 18.06.2007 №508 "Про затвердження Програми підготовки персоналу з авіаційної безпеки" первинна підготовка - здобуття авіаційним персоналом знань та умінь у галузі авіаційної безпеки, яких вони раніше не мали. Відповідно до статті 85 пункту 11 авіаційних правил України, вимога щодо наявності документів з авіаційної безпеки встановлюється виключно для персоналу, робота якого безпосередньо пов'язана із забезпеченням авіаційної безпеки.

Таким чином, законодавець чітко обмежує коло осіб, для яких така підготовка є обов'язковою, а саме - персоналом служб авіаційної безпеки та іншими працівниками, що виконують відповідні функції. Працівники учасника, які надають послуги з охорони, не здійснюють функцій із забезпечення авіаційної безпеки та не належать до зазначеної категорії персоналу.

Отже, встановлення Замовником вимоги щодо обов'язкової наявності у таких працівників сертифікатів з авіаційної безпеки є безпідставним та таким, що не відповідає чинному законодавству.

Окремо варто звернути увагу, що згідно Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960: 17. Персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18-річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб’єктом охоронної діяльності (входять до штату суб’єкта охоронної діяльності).

Під час прийняття на роботу ліцензіат зобов’язаний отримати від зазначених осіб документи, необхідні для прийняття на роботу до суб’єкта охоронної діяльності, а саме: документ про освіту державного зразка, що підтверджує проходження відповідного навчання або професійної підготовки і наявність кваліфікації (охоронника, охоронця).

Таким чином, працівники, які здійснюють охорону об’єкта, зобов'язані відповідати виключно вимогам, визначеним постановою Кабінету Міністрів України № 960, і не зобов'язані проходити підготовку з авіаційної безпеки, оскільки така вимога не передбачена чинним законодавством України та не пов'язана з предметом закупівлі.

Також жодних вимог щодо авіаційного навчання немає у програмі навчання охоронників - 5169.OK.74.60-2014 - програма Охоронник. А це на разі єдина затвердження програма навчання Міністерством освіти та науки України для здобуття даної професії.

щодо свідоцтв про присвоєння кваліфікації електромонтер охоронно-пожежної сигналізації не менше 4-го розряду · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. Вимога № 2 Вимога суб'єкта оскарження: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації Опис вимоги: внести зміни до вимоги та виключити вимогу про надання свідоцтв про присвоєння кваліфікації електромонтер охоронно-пожежної сигналізації не менше 4-го розряду, та передбачити всі види професій (електромонтер охоронно-пожежної сигналізації, електромонтер з ремонту та обслуговування електроустатковання, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв’язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів, налагоджувальник приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування, налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) та форми документів (свідоцтво або посвідчення або диплом) для надання послуг з охоронно-пожежною сигналізацією.

Згідно пункту 2.7. Додатку 1 тендерної документації:

2.7. Надати в складі тендерної пропозиції довідку про наявність не менше двох електромонтерів ОПС, які здійснюватимуть технічне обслуговування засобів охоронно/тривожної сигналізації. На підтвердження надати копію свідоцтва про присвоєння кваліфікації електромонтер охоронно-пожежної сигналізації не менше 4-го розряду.

Зазначена вимога Замовника у такій редакції є дискримінаційною для Скаржника та унеможливлює участь Скаржника у закупівлі з наступних причин:

Згідно Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852:

Розділ «Вимоги щодо виконання робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень»:

Виконавці робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень повинні відповідати таким вимогам:

електромонтер охоронно-пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустатковання, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв’язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів) - не нижче 3-го розряду;

налагоджувальник приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) - не нижче 4-го розряду.

Тобто законодавець визначає широкий спектр професій, які можуть здійснювати технічне обслуговування та монтаж охоронно-пожежної сигналізації.

Замовник чомусь визначає конкретно один вид професії - електромонтер ОПС та 4 розряд (хоча законодавець визначає не менше 3го).

Також замовник визначає, що документ, який підтверджує освіту – свідоцтво. Але проходячи відповідне навчання, працівник може також отримати посвідчення або диплом.

Скаржник має працівника - електромонтера з ремонту та обслуговування електроустатковання, який має відповідне посвідчення. Така людина має знання та повноваження для проведення робіт з охоронно-пожежною сигналізацією, але ми не можемо взяти участь у закупівлі, бо вона має іншу професію та іншу форму документу про освіту.

Таким чином, вимагаємо привести документацію Замовника у відповідність до чинного законодавства та передбачити всі види професій (електромонтер охоронно-пожежної сигналізації, електромонтер з ремонту та обслуговування електроустатковання, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв’язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів, налагоджувальник приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування, налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) та форми документів (свідоцтво або посвідчення або диплом) для надання послуг з охоронно-пожежною сигналізацією.

умови проєкту договору · Умови проєкту договору

Вимога: Змінити тендерну документацію. Вимога № 1 Вимога суб'єкта оскарження: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації Опис вимоги 3.1.: внести зміни до пунктів 7.1.2–7.3 проєкту договору: встановити вичерпний перелік порушень, за які застосовуються штрафи; чітко розмежувати невиконання і неналежне виконання; закріпити правило, що за один фактичний епізод застосовується лише одна санкція. Пункт 7.2 викласти таким чином, щоб штраф 20 % розраховувався від добової вартості відповідного поста за кожну повну добу повної відсутності охорони, а ненадані послуги не підлягали оплаті. Пункт 7.3 викласти таким чином, щоб штраф 10 % розраховувався від добової вартості відповідного поста, застосовувався не більше одного разу за добу за одне порушення, а для усувних некритичних недоліків надавався строк для усунення не менше двох годин або строк, об'єктивно необхідний для заміни працівника. Встановити сукупний ліміт штрафних санкцій за місяць у розмірі не більше 20 % місячної вартості послуг за відповідним об'єктом без обмеження права Замовника доводити та стягувати фактичні збитки. Опис вимоги 3.2.: внести зміни до пунктів 7.5–7.7 проєкту договору та передбачити обов'язкові реквізити акту, обов'язкове долучення об'єктивних підтвердних матеріалів, запрошення представника Виконавця до перевірки, вручення копії акту не пізніше одного робочого дня, право Виконавця подати заперечення протягом трьох робочих днів і обов'язок Замовника надати мотивовану відповідь до застосування санкції. Односторонній акт щодо критичного порушення допустити лише за наявності фото-, відеофіксації, даних технічної системи або підписів не менше двох представників Замовника. Пункт 4.3 викласти таким чином, щоб зарахування штрафу в рахунок оплати допускалося лише щодо суми, письмово визнаної Виконавцем або присудженої рішенням суду, що набрало законної сили; наявність спору щодо штрафу не повинна бути підставою для затримки оплати безспірної вартості прийнятих послуг. Опис вимоги 3.3.: внести зміни до розділу XIV проєкту договору: передбачити звернення за банківською гарантією у разі істотного порушення, яке спричинило дострокове розірвання договору, або щодо простроченої суми, письмово визнаної Виконавцем чи встановленої рішенням суду, що набрало законної сили; вимога до гаранта повинна ідентифікувати порушене зобов'язання, обставини порушення та розрахунок суми, не змінюючи безумовного характеру гарантії. Кошти гарантії зараховувати в рахунок відповідної заборгованості, санкції або збитків і виключити подвійне стягнення за одне порушення. З пункту 14.11 виключити штраф у повному розмірі гарантії та безстрокове зупинення всіх платежів; після первісних десяти робочих днів передбачити додатковий строк не менше п'яти робочих днів для заміни гарантії, а можливе тимчасове утримання обмежити сумою забезпечення. Опис вимоги 3.4.: виключити пункти 12.1–12.5 з проєкту договору або викласти їх у редакції, за якою наслідки участі Виконавця у майбутніх процедурах закупівель визначаються виключно Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями, а одностороння відмова Замовника від виконання власного зобов'язання допускається лише у прямо передбаченому законом або договором випадку істотного порушення після письмового повідомлення та надання Виконавцю об'єктивного строку для усунення порушення. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», п. 55-67 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. прийняти скаргу до розгляду. 2. прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі. 3. зобов’язати Замовника виключити з тендерної документації дискримінаційні вимоги. 4. зобов’язати Замовника завершити процедуру закупівлі згідно чинного законодавства.

Для участі у закупівлі Скаржник повинен сформувати ціну пропозиції та погодитися з проєктом договору. Оскаржувані умови безпосередньо визначають розмір договірного ризику, вартість банківської гарантії та можливість отримання оплати за належно надані послуги. Через невичерпні підстави, можливість одночасного застосування декількох стягнень і відсутність сукупного ліміту Скаржник не може об'єктивно визначити такі ризики і закласти їх у ціну без необґрунтованого її збільшення. Отже, оскаржувані умови безпосередньо порушують права та законні інтереси Скаржника.

Опис суті пункту скарги:

І. Згідно пунктів 7.1.2, 7.1.4, 7.2 та 7.3 Додатку 4 до тендерної документації:

«7.1.2. Формами прояву (вираження) невиконання своїх зобов'язань за цим Договором можуть бути, але не виключаючи лише цим: ... відсутність патрулювання або контролю доступу ... не використання або відключення технічних засобів охорони ... не оформлення (відсутність записів) обов’язкової постової документації...».

«7.1.4. Формами прояву (вираження) неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Договором можуть бути, але не виключаючи лише цим: ... неповний обсяг виконаних робіт (пропуск патрулювання, відсутність контролю доступу) ... невикористання або неправильне застосування технічних засобів охорони ... порушення у веденні постової документації (неповні записи, помилки, фальсифікація)...».

«7.2. Невиконання своїх зобов'язань за цим Договором, у тому числі передбачених пунктами 7.1.1. та 7.1.2. цього Договору Виконавець сплачує штраф у розмірі 20 % від вартості послуг за місяць по відповідному об'єкту, на якому було зафіксовано порушення умов надання послуг».

«7.3. Неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором, у тому числі передбачених пунктами 7.1.3 та 7.1.4 цього Договору можуть бути застосовані Замовником штрафні санкції до Виконавця у розмірі 10 % від вартості послуг за добу по відповідному об’єкту, на якому було зафіксовано порушення умов надання послуг».

Зазначені умови є невизначеними та непропорційними для Скаржника з наступних причин.

По-перше, словосполучення «можуть бути, але не виключаючи лише цим» прямо встановлює невичерпний перелік підстав для стягнення штрафу. Учасник на момент подання тендерної пропозиції не може встановити повний склад порушень, за які Замовник надалі матиме право нараховувати санкції. Отже, істотний фінансовий ризик визначатиметься вже після укладення договору на розсуд однієї сторони.

По-друге, пункти 7.1.2 та 7.1.4 дублюють одні й ті самі фактичні обставини. Відсутність патрулювання або контролю доступу віднесена одночасно до невиконання та до неналежного виконання; невикористання технічних засобів також міститься в обох переліках; відсутність запису в журналі кваліфікується як невиконання, а неповний чи помилковий запис – як неналежне виконання, хоча межа між цими випадками не визначена. Аналогічно один епізод відсутності реагування може бути одночасно кваліфікований як невиконання та як несвоєчасне інформування або не усунення недоліку.

Проєкт договору не встановлює пріоритету кваліфікації, правила «одне порушення – одна санкція», одиниці нарахування (працівник, пост, зміна, доба, перевірка чи акт), максимальної кількості штрафів за один день та сукупного місячного ліміту. Тому один і той самий епізод може бути покладений в основу штрафу 20 % місячної вартості послуг за об'єктом і додаткової санкції 10 % добової вартості, а кожен наступний акт може породжувати нове нарахування.

По-третє, база штрафу не пов'язана з вартістю конкретної ненаданої або неналежно наданої послуги. Для цілодобового поста у 30-денному місяці місячна вартість відповідає 720 годинам надання послуг. Штраф 20 % від такої вартості відповідає вартості 144 годин охорони. Отже, навіть якщо Замовник віднесе до «невиконання» одиничний пропуск патрулювання або відсутність одного запису протягом однієї години, санкція може у 144 рази перевищити вартість відповідного годинного епізоду. При цьому проєкт не враховує тривалість, наслідки, ступінь виконання, усунення недоліку та наявність збитків.

Частина третя статті 551 Цивільного кодексу України передбачає можливість зменшення неустойки, якщо її розмір значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших істотних обставин. Статті 3, 509 і 627 Цивільного кодексу України вимагають дотримання засад справедливості, добросовісності та розумності. Об'єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 19.01.2024 у справі № 911/2269/22 зазначила, що неустойка не є каральною санкцією, має компенсаційний характер, не може становити непомірний тягар та застосовується з дотриманням принципів розумності, добросовісності й справедливості.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції, максимальної економії, ефективності та пропорційності, недискримінації учасників і рівного ставлення до них. Частина четверта статті 22 цього Закону забороняє включати до тендерної документації вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Для Скаржника це порушення має індивідуальний характер: щоб подати пропозицію, він повинен або прийняти невизначений та необмежений ризик стягнень, або закласти до ціни надмірний страховий резерв, що погіршує конкурентність пропозиції. Належне виконання договору не усуває ризику різної кваліфікації однакового епізоду, оскільки таку різницю закладено саме в тексті проєкту договору.

ІІ. Згідно пунктів 4.3 та 7.5–7.7 Додатку 4 до тендерної документації:

«4.3. Виконання Замовником свого обов’язку щодо оплати обумовлюється виконанням Виконавцем свого обов’язку зі сплати штрафу, який передбачений цим Договором, у разі настання відповідних підстав (зустрічне виконання зобов’язання). Замовник має право зменшити свій обов’язок щодо оплати на суму нарахованих Замовником та не сплачених Виконавцем штрафних санкцій».

«7.5. У разі виявлення порушення умов договору, представник Замовника складає Звіт перевірки стану авіаційної безпеки, або в довільній формі Акт фіксації порушення... До Акту фіксації порушення можуть додаватись додаткові підтвердні матеріали...».

«7.6. Про виявлення порушення та/або намір накладання штрафних санкцій, Замовник повідомляє Виконавця письмово».

«7.7. Звіт перевірки стану авіаційної безпеки, Акт фіксації порушення, документи фіксації й листування є підставою для застосування штрафних санкцій без додаткового погодження з Виконавцем...».

Пункт 7.5 дозволяє одному представнику Замовника скласти акт у довільній формі. Фото, відео, копії журналів та свідчення не є обов'язковими, оскільки за текстом вони лише «можуть додаватись». Проєкт не передбачає запрошення представника Виконавця до перевірки, строку вручення копії акта, права подати пояснення або заперечення, строку їх розгляду, обов'язку Замовника надати мотивовану відповідь та порядку усунення недоліків. Пункт 7.7, навпаки, прямо робить односторонній документ достатньою підставою для стягнення.

Відповідно до статті 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Однак ця норма не надає одній стороні права остаточно і безспірно визначити сам факт порушення та суму спірної санкції. Формулювання пункту 4.3 «нарахованих Замовником» перетворює будь-яке одностороннє нарахування, навіть заперечене Виконавцем, у підставу для зменшення оплати.

Для Скаржника такий механізм означає непередбачуваний ризик касового розриву: витрати на заробітну плату, податки, пальне, формений одяг і засоби зв'язку мають сплачуватися безперервно, тоді як Замовник зможе затримати оплату на підставі власного акта без обов'язкових об'єктивних доказів. Цей ризик безпосередньо впливає на ціну пропозиції та можливість участі у закупівлі.

ІІІ. Згідно пунктів 14.1, 14.6, 14.9, 14.11, 14.13 та 14.15 Додатку 4 до тендерної документації:

«14.1. ... Обставинами, що зумовлюють право Замовника за Договором звернутись до банка-гаранта з Вимогою про сплату суми банківської гарантії є невиконання або неналежне виконання Виконавцем власного зобов’язання за Договором або дії (бездіяльність) Виконавцем що призвели до неможливості подальшого виконання Договору».

«14.6. За банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж Замовнику за його письмовою вимогою без надання Замовником інших документів або виконання інших умов».

«14.9. Розмір банківської гарантії становить 5% від ціни Договору...».

«14.11. ... У разі не надання Виконавцем банківської гарантії іншого банку ... Виконавець зобов’язаний сплатити ... штраф у розмірі, що є тотожним розміру банківської гарантії ... а Замовник не здійснює оплату за своїми грошовими зобов’язаннями ... на строк до сплати зазначеного штрафу Виконавцем...».

«14.13. Кошти, що надійшли Замовнику як забезпечення виконання Договору за банківською гарантією, не є виконанням Виконавцем зобов’язань за Договором, не заліковуються в рахунок інших зобов’язань Виконавця ... в тому числі, від сплати повної суми штрафних санкцій (відповідальності) та збитків за Договором».

«14.15. Забезпечення виконання за даним Договором не повертається та підлягає перерахуванню ... у випадку невиконання або неналежного виконання Виконавцем його договірних зобов’язань...».

Пункт 14.1 фактично повторює відкриті переліки розділу VII. У поєднанні з пунктами 14.6 та 14.15 це означає, що навіть одиничний недолік може стати підставою для вимоги всієї гарантійної суми без надання підтвердних документів. Одночасно за той самий епізод проєкт дозволяє нарахувати 20 % місячної вартості, 10 % добової вартості, утримати ці суми з оплати та стягнути доведені збитки.

Окремо пункт 14.11 покладає на Виконавця повний фінансовий наслідок неплатоспроможності банку-гаранта: після десяти робочих днів Виконавець має сплатити штраф, тотожний усій гарантії, а Замовник може безстроково не оплачувати вже надані послуги до сплати штрафу. Неплатоспроможність ліцензованого банку визначається рішенням Національного банку України і сама по собі не свідчить про порушення Виконавцем договору або його вину. Водночас формулювання «інші обставини, які негативно впливають» взагалі не містить визначених критеріїв початку відповідного обов'язку.

Стаття 27 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяє Замовнику вимагати забезпечення виконання договору, однак така умова є частиною тендерної документації і повинна відповідати принципу пропорційності. За статтями 560–563 Цивільного кодексу України гарантія забезпечує виконання основного зобов'язання, а обов'язок гаранта сплатити кошти виникає у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Це не усуває обов'язку Замовника сформулювати в проєкті договору зрозумілі та співмірні підстави звернення за гарантією і не створювати подвійного відшкодування одного майнового інтересу.

Для Скаржника наслідком є необхідність включити до тендерної ціни не тільки комісію банку, а й необмежений ризик втрати 5 % загальної ціни договору поряд з усіма іншими санкціями. Через відсутність критеріїв істотності та зарахування неможливо обчислити максимальний обсяг відповідальності. Це порушує законний інтерес Скаржника сформувати економічно обґрунтовану конкурентну пропозицію.

ІV. Згідно пунктів 12.1–12.5 Додатку 4 до тендерної документації:

«12.1. Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування санкцій, зокрема, відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання».

«12.3. У разі порушення зобов’язань Виконавцем Замовник має право на односторонню відмову від виконання свого зобов’язання, із звільненням від відповідальності за таку відмову».

«12.4. У разі порушення Виконавцем умов щодо порядку строків та якості надання Послуг, Замовник має право в будь-який час як протягом строку дії цього Договору, так і протягом одного року після спливу строку дії цього Договору, застосувати до Виконавця санкцію у формі відмови від встановлення на майбутнє господарських відносин...».

«12.5. Строк дії санкції визначає Замовник, але він не може перевищувати трьох років з моменту початку її застосування...».

Зазначені положення формулюють окрему санкцію, зміст і межі якої не визначені. Поняття «майбутні господарські відносини» може охоплювати будь-які майбутні процедури закупівель Замовника. Підставою є будь-яке порушення порядку, строків або якості, без критерію істотності, дострокового розірвання договору, факту застосування штрафу чи відшкодування збитків. Строк санкції від одного дня до трьох років Замовник визначає одноособово, без критеріїв, процедури розгляду заперечень та способу дострокового припинення.

Водночас пункт 47 Особливостей здійснення публічних закупівель встановлює спеціальну підставу, за якою Замовник може відмовити учаснику у майбутній процедурі: учасник не виконав зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим Замовником, що призвело до дострокового розірвання договору і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, протягом трьох років з дати такого розірвання. Особливості також передбачають можливість учасника надати підтвердження своєї надійності.

Отже, законодавство пов'язує можливий наслідок для майбутньої закупівлі із сукупністю визначених обставин, тоді як пункти 12.1–12.5 дозволяють застосувати трирічне обмеження за будь-яке порушення та обчислювати строк з моменту, який одноосібно визначає Замовник. Проєкт договору не може наперед розширювати підстави відмови учаснику в майбутніх публічних закупівлях порівняно зі спеціальним порядком, встановленим Особливостями.

Для Скаржника це створює ризик не тільки втрати коштів за поточним договором, але й невизначеного усунення від майбутніх закупівель Замовника строком до трьох років на підставі його односторонньої оцінки. Такий ризик безпосередньо впливає на рішення про участь у цій закупівлі та обмежує добросовісну конкуренцію.

Першоджерело

Скарга в Prozorro Закупівля UA-2026-08-07-002655-a PDF рішення

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.