Вугілля кам'яне

Текст рішення

РІШЕННЯ

№16378-р/пк-пз від 31.10.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу приватного підприємства "МРІЯ АЛЬЯНС ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ: 45844723) від 22 жовтня 2025 № UA-2025-09-23-015527-a.a2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 24.10.2025№ 16017-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду частково та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що згідно з пп. 2, 3 ч. 2 розділу ІІІ Документації, терміни, зазначені у Вимогах і Формі, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України "Про публічні закупівлі", постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 № 5).

Реквізити гарантії, визначені у Формі, є обов'язковими для складання гарантії.

Також згідно з додатком 1 до Документації учаснику треба подати тендерне забезпечення та документи до нього.

По-перше, на думку Скаржника, Замовником порушено порядок проведення закупівлі, зокрема п. 28 Особливостей, згідно з яким перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі, оформлюються двома окремими додатками до тендерної документації. У зазначених переліках замовник розміщує посилання на відповідні вимоги Документації, якщо включення таких вимог до переліків у повному обсязі ускладнило б їх сприйняття.

Всупереч вказаній нормі, Замовником у Додатку 1 (Перелік документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції) до Документації не встановлено чітку вимогу щодо забезпечення тендерної пропозиції та документів до нього, також не розміщено посилання на відповідні вимоги тендерної документації.

По-друге, Скаржник зазначає, що у ч. 2 Розділу ІІІ Документації Замовник посилається на Форму та зазначає, що "Реквізити гарантії, визначені у Формі, є обов'язковими для складання гарантії", однак, сама "Форма", що стосується забезпечення тендерної пропозиції у Документації (включаючи Додатки) відсутня, тож виникає питання які ж вимоги у Замовника до забезпечення.

За таких обставин Скаржник не може підготувати свою Пропозицію для участі у цій закупівлі, відповідно його право на участь у цій закупівлі порушено.

Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію та встановити чіткі і зрозуміли вимоги до забезпечення тендерної пропозиції, що відповідають положенням п. 28 Особливостей.

Замовник зазначає, що відповідно до додатку 1 до тендерної документації "ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЩО МАЄ НАДАТИ УЧАСНИК У СКЛАДІ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ" вимагається Тендерне забезпечення та документи до нього.

Вимоги щодо тендерного забезпечення встановлені пунктом 2 розділу 3 тендерної документації.

Також Замовник зазначає, що пунктом 28 Особливостей, не встановлено окремих вимог до порядку оформлення та кількісних обмежень до додатків з переліком документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції На підставі викладеного, вимоги щодо оформлення тендерного забезпечення викладені у пунктах 2, 3 розділу 3 тендерної документації відповідно до яких Скаржник, на думку Замовника, може підготувати свою Пропозицію для участі у цій закупівлі, відповідно його право на участь у цій закупівлі не порушено.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 1 942,00 UAH.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Документації Під час здійснення цієї закупівлі відповідно до Особливостей застосовуються положення статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 Особливостей.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 1942,18 грн. (одна тисяча дев’ятсот сорок дві гривні 18 коп.).

Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 100 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.

1. Вимоги визначають обов'язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі — гарантія) з урахуванням Особливостей, банками (далі — гарант).

2. Терміни, зазначені у Вимогах і Формі, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України "Про публічні закупівлі", постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 року № 5).

3. Реквізити гарантії, визначені у Формі, є обов'язковими для складання гарантії.

4. У реквізитах гарантії:

1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:

- повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

- код банку (у разі наявності);

- адреса місцезнаходження; поштова адреса для листування;

- адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи;

- SWIFT-адреса гаранта;

2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі, зазначається інформація:

- повне найменування - для юридичної особи;

- прізвище, ім'я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи;

- ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - для принципала юридичної особи – резидента;

- реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності);

- серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта);

- адреса місцезнаходження;

3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація:

- повне найменування юридичної особи; ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

- адреса місцезнаходження;

4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами;

5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34;

6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності;

7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;

8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXXXX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайта інформаційно-телекомунікаційної системи "PROZORRO";

9) в інформації щодо тендерної документації зазначаються:

- дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація;

- назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі;

10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях;

5. Гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо:

- вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 Форми;

- вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку;

- можливості часткової сплати суми гарантії.

6. Гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.

7. Зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід'ємною частиною цієї гарантії.

Під терміном "категорія бенефіціара" мається на увазі категорія замовника відповідно до частини 4 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Банківська гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття).

Банківська гарантія оформлюється в банку, який має ліцензію Національного банку України (копія додається у складі документів тендерної пропозиції).

Банківська гарантія повинна бути надана банком, який не включений до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано санкції, спеціальні економічні чи інші обмежувальні заходи (санкції), що має бути підтверджено у складі пропозиції окремою довідкою.

Разом з оригіналом банківської гарантії учасник надає у складі пропозиції копію документа (документів), які відповідно до законодавства підтверджують повноваження посадової особи банку-гаранта, підписувати (видавати за власним підписом) гарантії від імені банку (засвідчену кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банкугаранта), довідку з банку, що підтверджує наявність (внесення) грошового покриття по наданій гарантії.

Додаток 1 Документації містить ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЩО МАЄ НАДАТИ

УЧАСНИК У СКЛАДІ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

За таких умов, Документацією передбачено, що реквізити гарантії, визначені у Формі, є обов'язковими для складання гарантії.

При цьому, Документація не містить форми, інформація про яку наведена у пункті 2 розділу ІІІ Документації, що не дає учасникам належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що у п. 1.3. додатку 4 до Документації (Проєкт договору) зазначається, що кількість та асортимент Товару, наведений в Специфікації до Договору, не зобов'язує Замовника замовити Товар в обсязі, визначеному Специфікацією.

Скаржник, посилаючись на положення статті 638 Цивільного Кодексу України, зазначає, що наразі чинним законодавством у сфері закупівель передбачено можливість замовника зменшувати обсяги закупівлі та загальну вартість договору залежно від фактичного (реального) фінансування видатків, однак це ж не надає право Замовнику безпідставно не замовляти товар, що є предметом договору.

Також, Скаржник, посилаючись на положення статті 629, 655, 712, ЦК України зазначає, що у проєкті договору чітко визначено, що предметом Договору є поставка Товару, а кількість, ціна і асортимент Товару визначаються Специфікацією (Додаток № 1), яка є складовою і невід'ємною частиною цього Договору, тому, з огляду на норми чинного законодавства України, Скаржнику не є зрозумілим чому Замовник намагається наділити себе правом безпідставно змінити істототні умови та безпідставно зменшити кількість товару.

Умовами Документації не передбачено право учасника пропонувати зміни у проєкт договору, а Скаржник не погоджується з тією умовою, що предмет договору в частині обсягу та асортименту товару не є обов'язковим до замовлення Замовником.

Скаржник зауважує, що цінова пропозиція формується в залежності саме від кількості товару (це не роздрібна торгівля) і він може погодитись на зменшення кількості товару на законних підставах, але не зі зміною за забаганками Замовника.

Замовник, за допомогою такої вимоги намагається ухилитись від виконання своїх зобов'язань за Договором, однак це суперечить нормам Цивільного кодексу України.

У зв'язку з наведеним, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести зміни в цій частині та виключити п. 1.3 Проекту договору, як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Замовник, посилаючись на положення статті 628, 629 Цивільного Кодексу України зазначає, що пунктом 5.1 додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) передбачено, що "поставка Товару здійснюється окремими партіями згідно із заявкою Замовника. Обсяг та асортимент кожної партії визначається Замовником. Партією Товару за Договором вважається поставка Товару в обсязі, що визначений за кожною окремою заявкою Замовника. Партія поставки Товару може складати 2 тонни".

Таким чином, Замовник зазначає, що замовлення товару за Договором передбачається партіями, за заявками Замовника.

Пункт 1.3 додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), на думку Замовника, не порушує ст.629 ЦКУ щодо обов’язковості виконання договору сторонами, не дає право Замовнику в односторонньому порядку зменшувати обсяг товару за договором.

Пункт 1.3 внесений до додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) виключно для унеможливлення висунення постачальником вимоги на замовлення всього обсягу товару за договором однією партією.

Пунктом 1.3 додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) захищається право Замовника на замовлення товару декількома партіями відповідно до власних потреб та не порушуються права постачальника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики товару.

Найменування товару Вугілля кам’яне марки ДГ 13-25 Кількість, тон 10 Додаток 4 Документації містить проєкт договору

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.3. Кількість та асортимент Товару, наведений в Специфікації до Договору, не зобов’язує Замовника замовити Товар в обсязі, визначеному Специфікацією.

5. ПОСТАВКА ТОВАРУ

5.1. Умови поставки товару за цим договором визначаються відповідно до правил Інкотермс 2020.

Поставка Товару здійснюється окремими партіями згідно із заявкою Замовника.

Обсяг та асортимент кожної партії визначається Замовником. Партією Товару за Договором вважається поставка Товару в обсязі, що визначений за кожною окремою заявкою Замовника. Партія поставки Товару може складати 2 тонни.

Поставка Товару здійснюється Постачальником на підставі заявки Замовника, за власний рахунок Постачальника, протягом 2 (п’яти) календарних днів з моменту отримання заявки Замовника на конкретну партію Товару. Строк поставки конкретної партії товару може бути змінено за письмовим погодженням сторін шляхом укладання відповідної додаткової угоди до даного договору.

Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Враховуючи наведене, наведені вище положення проєкту договору в частині вимог, що кількість та асортимент Товару, наведений в Специфікації до Договору, не зобов’язує Замовника замовити Товар в обсязі, визначеному Специфікацією, не дають учасникам належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що відповідно до вимог п. 5.1 додатку 4 Документації (Проєкт договору): Товар поставляється в робочий час Замовника. Постачальник має попередити Замовника про ймовірну дату поставки у робочий час, у строки, встановлені договором, але не менше, ніж за 3 години до запланованого моменту поставки.

Тим часом згідно п. 6.3.4. Проєкту договору, на Постачальника покладено зобов'язання: Повідомити Замовника про дату, коли Товар буде представлений у його розпорядження, не пізніше ніж за 2 дні.

З огляду на вказані вимоги вбачається, що одна вимога Документації суперечить іншій. На погляд Скаржника, Замовник навмисно надає проєкт договору, складений таким чином, щоб Постачальник у будь-якому випадку не зміг його виконати. Весь проєкт договору суцільне протиріччя.

Скаржник не може погодитись на такі умови договору, так як вони є несправедливими та чітко не визначеними. Договір в такий редакції, на думку Скаржника, неможливо виконати, так як не зрозумілим є порядок дій виконання договору, заскільки Постачальник повинен повідомити Замовника про дату поставки товару, Скаржнику незрозуміло.

Скаржник зауважує, що для дійсності договору необхідна згода всіх сторін на умови угоди. Згода повинна бути виражена чітко і не може бути примусовою.

На жаль, на думку Скаржника, Документація не містить права Скаржника (учасника) на пропонування змін до проєкту договору, тим більше чинне законодавство вимагає підписання договору в редакції, що не відрізніться від проєкту договору, що опублікований.

Однак, як зазначає Скаржник, він не може погодитись на несправедливі умови договору. На думку Скаржника, Замовник фактично ставить умову для участі у закупівлі погодження учасника на незаконні та несправедливі до Постачальника умови договору або відмова від участі у закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного Кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Скаржник не згоден з такими умовами, відповідно, договір не зможе буде укладеним, у разі перемоги у цій закупівлі.

Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у Документацію в цій частині та узгодити зазначені вище положення проєкту договору між собою.

Замовник зазначає, що відсутні жодні суперечності між вказаними пунктами додатку 4 Документації (проєкт договору).

Відповідно до пп.6.3.4 п.6.3 додатку 4 Документації (проєкт договору) Постачальник зобов’язаний повідомити Замовника про дату, коли Товар буде представлений у його розпорядження, не пізніше ніж за 2 дні.

Пунктом 5.1 додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) уточняються положення пп.6.3.4 п.6.3 додатку 4 Документації (проєкт договору) та визначаються правила поставки у ту дату, яка була повідомлена Замовнику за правилами, встановленими пп.6.3.4 п.6.3 Додатку 4 Документації (проєкт договору), зокрема, зазначається про можливість поставки товару виключно в робочий час Замовника, необхідність повідомлення Замовнику про поставку товару не пізніше ніж за 3 години до моменту поставки.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить проєкт договору

5. ПОСТАВКА ТОВАРУ

5.1. Умови поставки товару за цим договором визначаються відповідно до правил Інкотермс 2020.

Товар поставляється в робочий час Замовника. Постачальник має попередити Замовника про ймовірну дату поставки у робочий час, у строки, встановлені договором, але не менше, ніж за 3 години до запланованого моменту поставки. Невиконання Постачальником вимог цього пункту Договору може бути підставою для відмови Замовника в прийнятті Товару в цей день. У такому випадку Постачальник несе всі витрати та ризики, пов’язані зі своєчасністю строків поставки та збереженням Товару до наступного робочого дня.

6. ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ СТОРІН

6.3. Постачальник зобов'язаний:

6.3.4. Повідомити Замовника про дату, коли Товар буде представлений у його розпорядження, не пізніше ніж за 2 дні;

За таких умов, наведені вище положення проєкту договору в частині повідомлення Замовника про поставку товару неузгоджуються між собою, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що відповідно до вимог додатку 4 Документації (Проєкт договору):

П. 5.7. Приймання-передача Товару по кількості проводиться відповідно до товарносупровідних документів, по якості відповідно до документів, які підтверджують його якість, та шляхом проведення візуального огляду поставленого Товару уповноваженими спеціалістами Замовника. У разі виявлення невідповідності якості поставленого Товару визначеним умовами договору вимогам з якості, або при наявності сумнівів у його відповідності, уповноваженими спеціалістами Замовника складається відповідний Акт та приймається рішення про вилучення такого Товару з подальшим повідомленням Постачальника про необхідність повернення неякісного Товару та вимогою замінити його на якісний, або приймається рішення про направлення такого Товару / відібраних зразків такого Товару до акредитованої/спеціалізованої/профільної лабораторії/установи/організації з метою встановлення відповідності вимогам з якості.

П. 5.8. У разі виявлення Замовником невідповідності якості товару зазначеним вимогам договору протягом 60 днів від дня поставки, Постачальник за свій рахунок здійснює заміну товару на якісний, партія Товару вважається не поставленою, а Замовник залишає за собою право вимагати сплати штрафних санкцій за несвоєчасне (до його заміни) постачання такої партії Товару. Механізм виявлення невідповідності якості товару здійснюється згідно умов даного договору. У випадку проведення незалежної експертизи та/або відповідних експертних/лабораторних досліджень щодо якісних показників товару, зазначений у даному пункті строк зупиняється на час проведення такої/го експертизи/дослідження.

Скаржник зауважує, що предметом договору є вугілля кам'яне, вимоги до візуального вигляду якого не встановлені ані у проєкті договору, ані в національних стандартах для такого виду товару.

Як досвідчений постачальник вугілля кам'яного Скаржник заявляє, що шляхом проведення візуального огляду поставленого товару уповноваженими спеціалістами Замовника (як і будь-якими спеціалістами) неможливо встановити невідповідність вимогам за якістю вугілля кам'яного взагалі. Скаржнику незрозуміла кваліфікація таких "уповноважених спеціалістів Замовника" та за якою методикою "візуального огляду" ці "спеціалісти" будуть приймати рішення про якість вугілля. Відповідно, Скаржник не може погодитись з такими вимогами, бо вони не відповідають дійсності та надають Замовнику можливість зловживань.

Також, Скаржник не погоджується з тим, що Замовник може виявити невідповідність якості товару вимогам договору протягом 60 днів від дня поставки.

Скаржник зазначає, що з моменту передачі вугілля у власність Замовника Постачальник (Скаржник) не несе відповідальності за товар, що належить Замовнику. Постачальник не контролює в яких умовах зберігається товар на території Замовника. Таке право Замовника не передбачено жодним нормативно-правовим актом в Україні.

Товар повинен прийматись в день поставки, а не будь коли, коли забажає Замовник, при цьому прийматись згідно норм чинного законодавства України.

Скаржник вважає, що Замовник навмисно прописує такі вимоги, щоб унеможливити виконання договору Постачальником. Скаржник вбачає у таких вимогах зловживання Замовником своїми правами, та неможливість захистити свої права під час виконання договору Постачальником.

Як зазначає Скаржник, Документація не містить права Скаржника (учасника) на пропонування змін проєкту договору, тим більше чинне законодавство вимагає підписання договору в редакції, що не відрізніться від проекту договору, що опублікований.

Однак, Скаржник не може погодитись на несправедливі умови договору. Замовник фактично ставить умову для участі у закупівлі погодження учасника на незаконні та несправедливі до Постачальника умови договору або відмова від участі у закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Скаржник не згоден з такими умовами, відповідно, договір не зможе буде укладеним, у разі перемоги у цій закупівлі.

Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у Документацію в цій частині та виключити з неї положення, що Замовник може виявити невідповідність якості товару вимогам договору протягом 60 днів від дня поставки.

Замовник зазначає, що Предметом закупівлі є вугілля кам’яне. У додатку 3 "Технічні, якісні та кількісні характеристики товару" зазначено найменування товару "Вугілля кам’яне марки ДГ 13-25". Відповідно до ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам`яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" маркування "ДГ 13-25" визначає марку вугілля (ДГ) та розмір кусків (13 мм-25 мм).

Таким чином, Замовник зазначає, що шляхом візуального огляду при прийманні Товару можливе визначення відповідності розмірів кусків вугілля технічним характеристикам (зокрема, розмірів кусків вугілля), що визначаються у додатку 3 "Технічні, якісні та кількісні характеристики товару" та які будуть визначені в додатку №1 "Специфікація" додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору).

Проханням зобов’язати Замовника виключити умову щодо проведення візуального огляду поставленого Товару уповноваженими спеціалістами Замовника при прийманні товару, яка зазначена у п.5.7 додатку 4 до Документації (проєкт договору), на думку Замовника, Скаржник прагне створити ситуацію, за якої (якщо він буде обраний переможцем та укладе договір за результатами процедури закупівлі) він зможе поставити товар, який за технічними характеристиками не відповідає умовам договору.

У разі виключення умови щодо проведення візуального огляду поставленого Товару працівниками Замовника, які будуть приймати товар, Замовник позбавляється можливості складання акту невідповідності та подальшого направлення товару на дослідження (навіть якщо товар за розмірами кусків візуально явно не відповідає умовам договору) у зв’язку із тим, що умова попереднього візуального огляду товару не передбачена умовами договору.

Також Замовник зазначає, що у разі виключення строку, встановленого у п.5.8 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) (60 днів від дня поставки для визначення відповідності якості товару вимогам договору), Замовник буде позбавлений часу на відбирання проб для лабораторних досліджень товару та буде зобов’язаний беззаперечно прийняти товар за якістю при прийманні товару.

Вимоги Скаржника щодо виключення положення про візуальний огляд товару при прийманні та щодо виключення строку, протягом якого Замовник може виявити невідповідність якості товару вимогам договору, викликають сумніви у якості товару Скаржника, який він планує поставляти. Фактично Скаржник наполягає на тому, що Замовник повинен без візуального огляду товару, а також без можливості подальшого відбору проб для досліджень (у разі обґрунтованих сумнівів у якості товару) беззаперечно, в момент поставки, прийняти товар, який поставить скаржник.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить проєкт договору

5. ПОСТАВКА ТОВАРУ

5.7. Приймання-передача Товару по кількості проводиться відповідно до товарносупровідних документів, по якості – відповідно до документів, які підтверджують його якість, та шляхом проведення візуального огляду поставленого Товару уповноваженими спеціалістами Замовника. У разі виявлення невідповідності якості поставленого Товару визначеним умовами договору вимогам з якості, або при наявності сумнівів у його відповідності, уповноваженими спеціалістами Замовника складається відповідний Акт та приймається рішення про вилучення такого Товару з подальшим повідомленням Постачальника про необхідність повернення неякісного Товару та вимогою замінити його на якісний, або приймається рішення про направлення такого Товару / відібраних зразків такого Товару до акредитованої/спеціалізованої/профільної лабораторії/установи/організації з метою встановлення відповідності вимогам з якості.

5.8. У разі виявлення Замовником невідповідності якості товару зазначеним вимогам договору протягом 60 днів від дня поставки, Постачальник за свій рахунок здійснює заміну товару на якісний, партія Товару вважається не поставленою, а Замовник залишає за собою право вимагати сплати штрафних санкцій за несвоєчасне (до його заміни) постачання такої партії Товару. Механізм виявлення невідповідності якості товару здійснюється згідно умов даного договору. У випадку проведення незалежної експертизи та/або відповідних експертних/лабораторних досліджень щодо якісних показників товару, зазначений у даному пункті строк зупиняється на час проведення такої/го експертизи/дослідження.

За таких умов, Документація не містить порядку визначення Замовником невідповідності якості поставленого товару умовам Документації.

Крім того, з незалежних від учасника підстав Замовник зможе встановити невідповідність якості товару зазначеним вимогам договору протягом 60 днів від дня поставки, що в подальшому може призвести до сплати штрафних санкцій за несвоєчасне (до його заміни) постачання такої партії Товару.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що відповідно до вимог додатку 4 до Документації (Проєкт договору):

П.6.2.1. Замовник має право в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Постачальника письмово у строк 10 днів до бажаної дати розірвання шляхом направлення листа-повідомлення про розірвання Договору, який є невід'ємною частиною Договору, у спосіб, визначений п.п. 5.1.1.3. або п.п. 5.1.1.4. Договору та який вважається отриманим у відповідності до положень п.п. 5.1.3. Договору. У такому випадку договір вважається розірваним з моменту закінчення 10-денного строку без складання додаткової угоди про розірвання. При цьому Сторони визнають юридичну силу такого листа та не здійснюють жодних додаткових дій щодо внесення змін до Договору П. 6.2.7. Достроково розірвати Договір, у разі не направлення Замовником заявки, передбаченої п. 5.1. Договору, шляхом направлення листа-повідомлення про розірвання Договору, який є невід'ємною частиною Договору, у спосіб, визначений п.п. 5.1.1.3. або п.п.

5.1.1.4. Договору та вважається отриманим у відповідності до положень п.п. 5.1.3.

Договору. При цьому Сторони визнають юридичну силу такого листа та не здійснюють жодних додаткових дій щодо внесення змін до Договору. Договір вважається розірваним з дати, вказаної в листі-повідомленні П. 12.3. Відмова від виконання зобов'язань за Договором та/або розірвання Договору Замовником відбувається шляхом зазначеним в п. 6.2.1. Договору. Договір вважається розірваним з дати, вказаної в такому повідомленні. Наявність даних обставин є підставою для застосування штрафних санкцій у порядку і розмірах, визначених Договором.

З огляду на вказані положення Проєкту договору вбачається, що в цілому договір не є обов'язковим для Замовника Замовник може розірвати договір коли забажає, без підстав, при цьому не несучі жодної відповідальності.

На думку Скаржника, зазначені вимоги суперечать нормам статті 629 ЦК України, порушують права Постачальника, який приймає участь у закупівлі (на платній основі), закуповує товар, що є предметом договору, у виробника для подальшої поставки Замовнику згідно Договору.

Скаржник, який претендує на укладання договору з Замовником, не розуміє чому умовою участі у цих торгах є погодження на умови проєкту договору, який складено Замовником з порушенням усіх принципів договору та суті договору в цілому. Скаржник не розуміє, чому Замовник може розірвати договір як хоче та коли, при цьому не нести жодної відповідальності, а Постачальним має лише обов'язки та штрафні санкції. При цьому, з огляду на наведені вимоги Постачальник (Скаржник) не має навіть права на судовий захист, що є порушенням норм чинного законодавства України.

Скаржнику не зрозуміло, чому Замовник наділяє себе правом розірвати договір шляхом простого направлення листа-повідомлення про розірвання Договору без укладання письмової додаткової угоди про внесення змін до договору в частині його розірвання. Може бути така ситуація, що Постачальник отримує такий лист-повідомлення вже після того як Замовник розірве цей договір. На думку Скаржника, сторони повинні скласти відповідну письмову додаткову угоду про розірвання договору, в якій зазначаються остаточна вартість договору та порядок розрахунків за вже поставлений товар. Крім того сам Замовник про це повідомляє у 14.4. договору: Всі зміни та доповнення до цього Договору мають юридичну силу та можуть враховуватись виключно за умови, що вони вчинені у письмовій формі, викладені у додаткових угодах та/або додатках до цього Договору та є його невід'ємною частиною, засвідчені підписами Сторін та скріплені їх печатками (за наявності).

Документація не містить права Скаржника (учасника) на пропонування змін проекту договору, тим більше чинне законодавство вимагає підписання договору в редакції, що не відрізніться від проекту договору, що опублікований.

Однак, Скаржник не проявляє волевиявлення на укладання такого договору, що містить незаконні, несправедливі умови договору. Замовник фактично ставить умову для участі у закупівлі погодження учасника на такі умови договору або відмова від участі у закупівлі.

Як зазначає Скаржник, фактично, якщо ж учасник хоче реалізувати право на участь, то Замовник його примушує погодитись на такі умови, однак Договір, укладений під примусом, є недійсним, оскільки він не відповідає принципу вільного волевиявлення, що є основою будь-якої цивільно-правової угоди.

Згідно ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Скаржник не згоден з такими умовами, відповідно договір не зможе буде укладеним, у разі перемоги у цій закупівлі.

Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у Документацію в цій частині та зобов'язати Замовника передбачити можливість розірвати договір виключно шляхом укладання відповідної додаткової угоди до договору.

Замовник, посилаючись на положення статей 525, 611, 615, 651 Цивільного Кодексу України зазначає, що відповідно до вищезазначених норм чинного законодавства Замовник не має права за власним бажанням застосовувати пп.6.2.1 п.6.2, пп.6.2.7 п. 6.2 та п.12.3 додатку 4 Документації (проєкт договору). Вказані пункти Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) можуть бути застосовані Замовником лише у разі порушення постачальником умов договору.

Замовник стверджує, що пп.6.2.1 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) Замовник матиме право застосовувати у всіх випадках порушення постачальником умов договору.

Як зазначає Замовник, у той же час, пп.6.2.7 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) підлягатиме застосуванню виключно у таких випадках: 1) протягом строку дії договору за відсутності заявок Замовника постачальник не висунув вимогу до Замовника щодо купівлі товару за договором в обсязі, що передбачений договором, та не поставив товар, чим порушив умови договору щодо строків поставки; 2) якщо постачальник не поставив товар протягом строку дії договору (чим порушив умови договору), не висунув вимогу до Замовника щодо купівлі товару за договором в обсязі, що передбачений договором, і при цьому відмовляється від підписання додаткової угоди про припинення зобов’язань за договором або не відповідає на звернення Замовника щодо розірвання такого Договору. Тобто пп.6.2.7 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) також може бути застосований лише у випадку, якщо в обумовлені договором строки постачальник не поставив товар за договором (допустив порушення зобов’язання).

У п.12.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначається про випадки односторонньої відмови від договору, коли постачальник порушив умови, зазначені в п.12.1-12.2 додатку 4 Документації (проєкт договору), а саме, умови щодо неможливості поставки товарів походженням із рф, Республіки Білорусь, Республіки Іран, товарів, які вироблені підсанкційними особами. Тобто так само, постачальник порушує умови договору і тільки після цього Замовник має право застосувати п.12.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) та розпочати процедуру односторонньої відмови від договору.

Таким чином, Замовник робить висновок, що пп.6.2.1 п.6.2, пп.6.2.7 п. 6.2 та п.12.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) є законними та обґрунтованими та підлягатимуть застосуванню виключно відповідно до положень чинного законодавства у випадках, коли постачальником порушено умови договору. В жодному із зазначених пунктів не йдеться про безумовну можливість їх застосування Замовником у випадках, коли постачальником не порушено умови договору.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить проєкт договору

5. ПОСТАВКА ТОВАРУ

5.1. Умови поставки товару за цим договором визначаються відповідно до правил Інкотермс 2020.

5.1.1. Заявки здійснюються Замовником в один з таких способів:

5.1.1.1. У телефонному режимі (в усній формі);

5.1.1.3. За допомогою електронної пошти шляхом направлення сканованої копії заявки, засвідченої кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи Замовника, на електронну пошту Постачальника (____________) з подальшим направленням (не пізніше наступного робочого дня) оригіналу заявки рекомендованим (реєстрованим) поштовим відправленням/поштовим відправленням з оголошеною цінністю (цінним листом) з описом вкладення на адресу Постачальника: (___________*).

5.1.1.4. Врученням особисто уповноваженій особі Постачальника під власноручний підпис на другому екземплярі.

5.1.3. У випадку направлення заявки різними способами, датою її отримання є дата, що настала раніше. Заявка, що передана за допомогою телефонного зв’язку, електронної пошти, через застосунки-месенджери вважається отриманою в день її відправлення. До моменту обміну оригіналами направлені електронним зв’язком скановані копії заявок мають юридичну силу оригіналу.

6. ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ СТОРІН

6.2.1. Замовник має право в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Постачальника письмово у строк 10 днів до бажаної дати розірвання шляхом направлення листа-повідомлення про розірвання Договору, який є невід’ємною частиною Договору, у спосіб, визначений п.п. 5.1.1.3. або п.п. 5.1.1.4.

Договору та який вважається отриманим у відповідності до положень п.п. 5.1.3. Договору.

У такому випадку договір вважається розірваним з моменту закінчення 10-денного строку без складання додаткової угоди про розірвання. При цьому Сторони визнають юридичну силу такого листа та не здійснюють жодних додаткових дій щодо внесення змін до Договору;

6.2.7. Достроково розірвати Договір, у разі не направлення Замовником заявки, передбаченої п. 5.1. Договору, шляхом направлення листа-повідомлення про розірвання Договору, який є невід’ємною частиною Договору, у спосіб, визначений п.п. 5.1.1.3. або п.п. 5.1.1.4. Договору та вважається отриманим у відповідності до положень п.п. 5.1.3.

Договору. При цьому Сторони визнають юридичну силу такого листа та не здійснюють жодних додаткових дій щодо внесення змін до Договору. Договір вважається розірваним з дати, вказаної в листі-повідомленні.

12. САНКЦІЙНЕ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ

12.3.

Відмова від виконання зобов’язань за Договором та/або розірвання Договору Замовником відбувається шляхом зазначеним в п. 6.2.1. Договору. Договір вважається розірваним з дати, вказаної в такому повідомленні. Наявність даних обставин є підставою для застосування штрафних санкцій у порядку і розмірах, визначених Договором.

14. ЗАКЛЮЧНІ ПОЛОЖЕННЯ

14.4. Всі зміни та доповнення до цього Договору мають юридичну силу та можуть враховуватись виключно за умови, що вони вчинені у письмовій формі, викладені у додаткових угодах та/або додатках до цього Договору та є його невід’ємною частиною, засвідчені підписами Сторін та скріплені їх печатками (за наявності).

Відповідно до статті 627 Цивільного Кодексу України встановлено, зокрема, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 628 Цивільного Кодексу України встановлено, зокрема, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 651 Цивільного Кодексу України встановлено підстави для зміни або розірвання договору:

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них а також запобігання корупційним діям і зловживанням.

Слід зазначити, що Документація не містить переліку підстав для одностороннього розірвання договору, у зв'язку з чим Замовник з незалежних від учасника обставин може на власний розсуд в односторонньому порядку розірвати договір, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

6. Скаржник зазначає, що відповідно до вимог додатку 4 до Документації (Проєкт договору): Замовник має право: п. 6.2.6. Стягнути з Постачальника суму нанесених Замовнику збитків у випадку, якщо протягом встановленого законодавством терміну (ст.

201.10 ПКУ), Постачальник не надасть Замовнику належним чином оформлену податкову накладну в електронній формі та/або не здійснить її реєстрацію в Єдиному реєстрі податкових накладних.

П. 7.3. За прострочення поставки товару більше 10 календарних днів, Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,5% від загальної вартості Товару за договором за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє на період, за який нараховується пеня. При цьому, Сторони дійшли згоди, що пеня, передбачена п. 7.3. Договору, нараховується з моменту порушення виконання зобов'язання та протягом трьох років по день виконання такого зобов'язання включно.

П. 7.4. За односторонню відмову від виконання зобов'язань за цим Договором (у т.ч.

відмову від постачання Товару, або відмову від договору), або недотримання Постачальником антикорупційних та/або санкційних застережень, визначених Розділами 11 та/або 12 Договору, Постачальник зобов'язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 25% (двадцять п'ять відсотків) від ціни Договору.

П. 7.5. За відмову або порушення строків гарантованого зобов'язання на вимогу Замовника здійснити поставку Товару в розмірі до 100% (включно) від загальної кількості товару, зазначеного у договорі, що передбачено п. 5.6. Договору, Постачальник сплачує на користь Замовника штраф у розмірі 20 відсотків від суми договору.

П. 7.6. За поставку Товару, що за якістю не відповідає встановленим вимогам Договору, Постачальник сплачує штраф у розмірі 100% від вартості партії неякісного товару. Партією неякісного товару за умовами даного Договору вважатиметься вся поставлена партія товару, в якій хоча б один відібраний зразок такого товару не відповідає вимогам якості, встановлених Договором П. 12.4. Відмова від виконання своїх зобов'язань за Договором та/або розірвання Договору у визначених вище випадках не є порушенням зобов'язань за Договором з боку Замовника та Замовник не несе відповідальність за таку відмову від виконання зобов'язань та/або розірвання Договору.

Скаржник зазначає, що він не заперечує, що у договорі про закупівлю Замовник має право передбачати санкції за порушення його умов, однак такі санкції повинні узгоджуватись з нормами права.

По-перше, про які збитки йде мова в п. 6.2.6. проєкту договору, якщо Замовник не є платником ПДВ взагалі та податкова накладна не реєструється на його ім'я. З якою метою встановлено це положення.

Чому у разі прострочення поставки товару більше 10 календарних днів, Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,5% від загальної вартості Товару, а не від вартості партії товару, по якій прострочена поставка? Чому така неспівмірність.

Чому за односторонню відмову від виконання договору Постачальник зобов'язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 25% (двадцять п'ять відсотків) від ціни Договору, а Замовник може безкарно, без причини розірвати договір будь коли.

Чому Замовник дозволяє встановлювати до Постачальника штрафні санкції у розмірі 100%. Що має на меті Замовник. Відлякувати учасників від участі у цій закупівлі. Щоб переміг свій "обраний" учасник.

Чому за одні і ті ж порушення передбачено декілька штрафних санкцій. Як це узгоджується з нормами чинного законодавства.

Крім того, з огляду на вимоги всього проєкту Договору чітко вбачається, що Постачальник не має права висловлювати заперечення щодо порушень умов договору ним, надавати докази своєї правоти, а повинен лише погоджуватись та сплачувати штрафні санкції. Усі порушення встановлюються лише самим Замовником. Скаржник не погоджується, що Постачальник повинен відшкодовувати збитки чи сплачувати санкції лише на підставі рішення Замовника.

Замовник з такими умовами Договору, на думку Скаржника, буде зловживати своїми правами і виставляти штрафні санкції Постачальнику без обгрунтування та документального підтвердження. Але у разі, незгоди Постачальника, він не зможе захистити свої права.

Наведені вище положення проєкту договору Скаржник вважає такими, що порушують його право на участь у цих торгах, так як у разі подання Пропозиції Скаржник буде вимушений підписати договір у такій редакції (у разі перемоги у цих торгах), однак не виявляє своєї волі щодо підписання договору, в такій редакції. Чинне законодавство передбачає розгляд претензій та вимог від Постачальника, а не мовчазне погодження та сплату штрафних санкцій, що є надмірними.

Скаржнику не є зрозумілим, чому проєкт договору складений таким чином, що Постачальник повинен сплачувати надмірну кількість штрафних санкцій, мати лише зобов'язання, а Замовник може навіть не виконувати свої зобов'язання за Договором та не нести жодної відповідальності.

Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити зазначені вище надмірні штрафні санкції.

Замовник зазначає щодо пп.6.2.6 п.6.2 додатку 4 Документації (проєкт договору) наступне.

Відповідно до ст. 201.10 Податкового кодексу України у платника ПДВ наявний обов’язок зареєструвати податкову накладну навіть у разі поставки товару не платнику ПДВ. У пп.6.2.6 п.6.2 додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) передбачена відповідальність постачальника-платника ПДВ виключно у ситуації, за якої він недотримався положень податкового законодавства, що призвело до нанесення збитків Замовнику (відповідно до ст.22 ЦКУ – реальні збитки або упущена вигода). Таким чином, у разі, якщо таке порушення постачальником положень законодавства не призвело до збитків Замовника, або постачальник не є платником ПДВ, за умовами договору даний пункт не підлягає застосуванню. Отже, пп.6.2.6 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) є повністю законним, жодним чином не звужує права скаржника, не є дискримінаційною умовою.

Щодо п. 7.3, 7.4, 7.5, 7.6 додатку 4 Документації (проєкт договору) зазначає, що у них передбачені штрафні санкції за порушення постачальником умов договору.

Замовник, посилаючись на положення статей 610, 611, 549, 550 Цивільного кодексу України зазначає, що законодавством не визначено граничні розміри штрафних санкцій. За порушення положень договору відповідно до зазначених вище норм законодавства може наступати відповідальність у вигляді неустойки. Таким чином Замовник вважає п.7.3, 7.4, 7.5, 7.6 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) законними та такими, що не підлягають виключенню.

Пунктом 12.4 додатку 4 до Документації (проєкт договору) констатується, що Замовник не несе відповідальність за односторонню відмову від виконання зобов’язань за договором, яка є обґрунтованою, здійсненою відповідно до ч.1-3 ст. 615 ЦКУ та умов п.12.1-12.2 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору). У п.12.3 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначається про випадки односторонньої відмови від договору, коли постачальник порушив умови щодо неможливості поставки товарів походженням із рф, Республіки Білорусь, Республіки Іран, товарів, які вироблені підсанкційними особами. У п.12.4 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначається про те, що у разі відмови Замовника від договору у випадках, передбачених у п.12.1-12.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), Замовник не несе жодної відповідальності за таку відмову, що здійснена відповідно до норм чинного законодавства, що наведені вище. Замовник вважає п.12.4 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) законним, таким, що жодним чином не дискримінує Скаржника та таким, що не підлягають виключенню.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить проєкт договору

6. ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ СТОРІН

6.2. Замовник має право:

6.2.6. Стягнути з Постачальника суму нанесених Замовнику збитків у випадку, якщо протягом встановленого законодавством терміну (ст. 201.10 ПКУ), Постачальник не надасть Замовнику належним чином оформлену податкову накладну в електронній формі та/або не здійснить її реєстрацію в Єдиному реєстрі податкових накладних.

7. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

7.3. За прострочення поставки товару більше 10 календарних днів, Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,5 % від загальної вартості Товару за договором за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє на період, за який нараховується пеня. При цьому, Сторони дійшли згоди, що пеня, передбачена п. 7.3. Договору, нараховується з моменту порушення виконання зобов’язання та протягом трьох років по день виконання такого зобов`язання включно.

7.4. За односторонню відмову від виконання зобов’язань за цим Договором (у т.ч.

відмову від постачання Товару, або відмову від договору), або недотримання Постачальником антикорупційних та/або санкційних застережень, визначених Розділами 11 та/або 12 Договору, Постачальник зобов’язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 25% (двадцять п’ять відсотків) від ціни Договору.

7.5. За відмову або порушення строків гарантованого зобов’язання на вимогу Замовника здійснити поставку Товару в розмірі до 100 % (включно) від загальної кількості товару, зазначеного у договорі, що передбачено п. 5.6. Договору, Постачальник сплачує на користь Замовника штраф у розмірі 20 відсотків від суми договору.

7.6. За поставку Товару, що за якістю не відповідає встановленим вимогам Договору, Постачальник сплачує штраф у розмірі 100 % від вартості партії неякісного товару. Партією неякісного товару за умовами даного Договору вважатиметься вся поставлена партія товару, в якій хоча б один відібраний зразок такого товару не відповідає вимогам якості, встановлених Договором.

12. САНКЦІЙНЕ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ

12.4. Відмова від виконання своїх зобов’язань за Договором та/або розірвання Договору у визначених вище випадках не є порушенням зобов'язань за Договором з боку Замовника та Замовник не несе відповідальність за таку відмову від виконання зобов’язань та/або розірвання Договору.

Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, наведену у пункті 4 мотивувальній частини цього рішення, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

7. Скаржник зазначає, що у п. 14.12 додатку 4 до Документації (Проєкт договору) зазначається, що на момент укладення цього Договору Замовник є платником податку на прибуток підприємств на загальних умовах згідно Податкового кодексу України.

Однак, така інформація, на думку Скаржника, є недостовірною, адже Замовник відповідно до даних з відкритих джерел, має статус "неприбуткова організація", отриманий 11.12.2020 в категорії "бюджетні установи".

Насправді не є зрозумілим, чому Замовник у проєкті договору вказує відносно себе недостовірну інформацію, можливо також з метою майбутніх зловживань щоб відмінити потім закупівлю, якщо отримає перемогу "не обраний" учасник.

З метою недопущення порушення прав Постачальника, та зловживань з боку Замовника, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині.

Замовник зазначає, що інформація про те, платником яких податків є Замовник, чи є він неприбутковою організацією чи ні, не є істотною умовою договору відповідно до Закону та Особливостей.

Таким чином, як зазначає Замовник, у разі необхідності, після укладення договору, відповідно до п.13.5,13.6 додатку 4 Документації (проєкт договору) вищезазначена інформація може бути змінена шляхом укладення додаткової угоди до договору.

Замовник зазначає, що відсутні підстави до зобов’язання Замовника внести зміни до п.14.12 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), а також до визнання такого пункту дискримінаційною умовою.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить проєкт договору 14.12. На момент укладення цього Договору Замовник є платником податку на прибуток підприємств на загальних умовах згідно Податкового кодексу України.

Відповідно до положень Податкового Кодексу України платниками податку резидентами є:

133.1.1. суб’єкти господарювання - юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність як на території України, так і за її межами, крім юридичних осіб, визначених пунктами 133.4 та 133.5 цієї статті.

133.4. Не є платниками податку неприбуткові підприємства, установи та організації у порядку та на умовах, встановлених цим пунктом.

133.5. Не є платниками податку суб’єкти господарювання, що застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, визначені главою 1 розділу XIV цього Кодексу, крім випадків, передбачених абзацами другим, третім і четвертим підпункту 133.1.1 та підпункту 133.1.4 пункту 133.1 цієї статті.

Відповідно до інформації, оприлюдненої у Реєстрі неприбуткових установ та організацій щодо Замовника встановлено наступну інформацію:

Код згідно з ЄДРПОУ 44131710 Найменування неприбуткової організації ВІДДІЛ ОСВІТИ КРАСНОКУТСЬКОЇ

СЕЛИЩНОЇ РАДИ БОГОДУХІВСЬКОГО РАЙОНУ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата включення неприбуткової організації до Реєстру, починаючи з якої визначається строк безперервної реєстрації неприбуткової організації 11.12.2020 Ознака неприбутковості 0031 - бюджетнi установи;

Дата присвоєння ознаки неприбутковості або її зміни 11.12.2020 Рішення про включення, повторне включення неприбуткової організації до Реєстру або зміну ознаки неприбутковості Дата рішення 18.12.2020 Номер рішення 2020174600016 Тип рішення включення Дата скасування ознаки неприбутковості Рішення про виключення неприбуткової організації з Реєстру Дата рішення Номер рішення Контролюючий орган Найменування ГОЛОВНЕ УПРАВЛІННЯ ДПС У ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ,

БОГОДУХІВСЬКА ДЕРЖАВНА ПОДАТКОВА ІНСПЕКЦІЯ

Ідентифікаційний код 43983495.

Враховуючи наведене, Замовник не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі, що Замовник не є платником податку на прибуток, у зв'язку з чим Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

8. Скаржник зазначає, що відповідно до п. 14.14. додатку 4 до Документації, Замовник і Постачальник домовляються про те, що вся інформація та документація відносно предмета цього Договору, а також інформація та документація, отримана зі Сторони Постачальника і Замовника при підписанні та виконанні цього Договору, є комерційною таємницею конфіденційною інформацією.

Також далі у п.п. 14.14.1. - 14.14.4. Замовник повідомляє про можливе застосування санкцій і штрафів за порушення цієї конфіденційної інформації.

Однак таке положення суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, яким передбачено публікувати договір у електронній системі закупівель та додатки до нього, додаткові угоди (у разі наявності) тощо.

Скаржник не розуміє, чому умовою участі у цій закупівлі є порушення вимог Закону та Особливостей. Складається враження, що Замовник ігнорує вимоги чинного законодавства та таким положенням, ймовірно, намагається приховати свої незаконні наміри під час виконання договору.

На думку Скаржника, Замовник встановлює незаконні вимоги саме з метою обмеження конкуренції, щоб учасники, ознайомившись з вимогами Додатку 4 до Документації (Проєкт договору), врахували те, що Замовник усіляко буде зловживати своїми правами та не приймали участь у цій закупівлі.

Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині і виключити з неї п. 14.14. у повному обсязі.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", мета процедури закупівлі полягає в забезпеченні рівних та недискримінаційних умов для кожного потенційного учасника, а також досягнення найбільшої економічної ефективності та економі витрачання державних коштів. Законом визначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Безпідставні, дискримінаційні вимоги тендерної документації Замовника призводять до обмеження конкуренції і можливої дискримінації учасників, внаслідок чого порушуються права Скаржника на відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінацію його як учасника.

Замовник зазначає, що Скаржник не враховує, що відповідно до пп.14.14.2 п.14.14 додатку 4 Документації (проєкт договору) "Сторони зобов’язуються зберігати конфіденційність та не розкривати і не розголошувати конфіденційну інформацію, за виключенням попередньої письмової згоди іншої Сторони, а також випадків, коли конфіденційна інформація підлягає розкриттю відповідно до чинного законодавства, а також для виконання цього Договору".

Таким чином, на підставі п.14.14.2 п.14.14 Додатку 4 Документації (проєкт договору) Замовник має право публікувати договір, додатки до нього, додаткові угоди, інші документи на виконання вимог Закону та Особливостей.

Таким чином, Замовник вважає, що п.14.14 додатку 4 Документації (проєкт договору) не підлягає виключенню. Права скаржника даним пунктом не порушені.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить проєкт договору 14.14. Замовник і Постачальник домовляються про те, що вся інформація та документація відносно предмета цього Договору, а також інформація та документація, отримана зі Сторони Постачальника і Замовника при підписанні та виконанні цього Договору, є комерційною таємницею – конфіденційною інформацією.

14.14.1. Сторони домовились, що для цілей цього Договору "конфіденційна інформація" означає будь-які дані або інформацію (що не є публічною (загальнодоступною) інформацією, що випливає або пов’язана з цим Договором, включаючи існування цього Договору, будь-яку інформацію, якою Сторони обмінялись або яку будь-яка Сторона отримала відповідно до та/або у зв’язку з цим Договором, а також інформація, яку будь-яка зі Сторін вважає конфіденційною, про що повідомляє іншу Сторону.

14.14.2.

Сторони зобов’язуються зберігати конфіденційність та не розкривати і не розголошувати конфіденційну інформацію, за виключенням попередньої письмової згоди іншої Сторони, а також випадків, коли конфіденційна інформація підлягає розкриттю відповідно до чинного законодавства, а також для виконання цього Договору.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ВІДДІЛ ОСВІТИ КРАСНОКУТСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ БОГОДУХІВСЬКОГО РАЙОНУ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (код ЄДРПОУ: 44131710) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Вугілля кам'яне", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-09-23-015527-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга, що стосується тендерної документації