Живильні середовища за ДК 021:2015:24930000-2 — Фотохімікати

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 4281-р/пк-пз від 19.03.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІЛАБ" (код ЄДРПОУ: 31175502) від 07 березня 2025 № UA-2025-03-03-003395-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 11.03.2025 № 3682-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 14.03.2025 надав додаткові пояснення до Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що відповідно до вимог додатку 1 Документації на підтвердження зазначених властивостей запропонованого товару учасник у складі своєї Пропозиції повинен надати відповідний документ або його копію (перелік зазначений у технічних вимогах Замовника). Якщо документ викладений іноземною мовою, учасник повинен надати автентичний переклад на українську мову, засвідчений уповноваженою особою учасника. З метою запобігання придбання Замовником фальсифікованої та/або контрабандної продукції учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійного листа від виробника або його офіційного представника/дистриб’ютора в Україні на ім’я Замовника із зазначенням номеру закупівлі, яким підтверджується можливість поставки учасником товару, який є предметом даної процедури закупівлі, у кількості, якості та в терміни, визначені цією Тендерною документацією (зазначено у Технічних вимогах Замовника для товарів, яких це стосується).

Скаржник зазначає, що він має намір прийняти участь в закупівлі з продукцією європейского виробника, уповноваженим представником якого є Скаржник по Декларації відповідності згідно Технічно регламенту щодо медичних виробів для діагности in vitro, яка є безперечним підтвердженням якості товару.

Також Скаржник звертає увагу, що у цьому ж додатку Документації міститься порівняльна таблиця, яка містить, зокрема, окремі товари за номерами 2, 4, 5, 8, 10, 13, 17, 19, 22, 26, 27, 31, 39, 40, що є предметом закупівлі, виробництва ТОВ "ФАРМАКТИВ", натомість товари з такими характеристиками, що встановлені у технічних вимогах Замовника виробляються лише одним виробником.

Скаржник зазначає, що він не є ні виробником, ні офіційним представником зазначених виробників.

Скаржник є потенційним учасником даної закупівлі, і з метою реалізації свого права на участь у даній закупівлі Скаржник звернувся до ТОВ "ФАРМАКТИВ" шляхом надсилання ел. листа на офіційну електронну адресу такої особи - office@farmaktiv.com.ua з проханням надати комерційну пропозицію, сертифікати та гарантійний лист для участі у даній закупівлі. Однак, у відповідь на зазначений лист надійшло повідомлення наступного змісту, зокрема, "Добрий день, цей тендер заброньований". Користуючись правом для товарів виробництва ТОВ "ФАРМАКТИВ", які є предметом даної закупівлі, надати сертифікат/паспорт якості та гарантійний лист не від виробника, а від дистриб’ютора, Скаржник звернувся до LABSTAR (така особа є представником/дистриб’ютором ТОВ "ФАРМАКТИВ" в Україні). У відповідь Скаржник отримав лист наступного змісту, зокрема, "цей тендер був заброньований раніше".

Скаржник зазначає, що позиції ТОВ "ФАРМАКТИВ" складають меншість в натуральному вираженні (на рівні 30%) від загальної кількості предмету закупівлі, та така відмова іншого учасника ринку позбавляє Скаржника можливості запропонувати конкурентну пропозицію на більшу частину позиції предмету закупівлі. Скаржник здійснив усі можливі дії щоб отримати необхідні документи для участі у цій закупівлі, однак, отримати такі документи є неможливим (з обставин, на які Скаржник не може повипливати).

Скаржник зазначає, що він може придбати необхідний товар у постачальників (осіб, що здійснюють перепродаж товару) і прийняти участь у даній закупівлі, але наразі відповідно до вимог Документації це не передбачено, відповідно, Пропозиція Скаржника буде відхилена Замовником.

В цілому, з отриманих відповідей, вбачається, що участь у даній закупівлі, може прийти лише одна особа, що "забронювала тендер" у ТОВ "ФАРМАКТИВ" та LABSTAR.

Причому з відповідей компаній, що продають продукцію ТОВ "Фармактив" зрозуміло, що саме у ТОВ "Фармактив" є монопольне право надавати гарантійні листи та необхідні документи і таким чином " регулювати" хто зможе реалізувати право на участь у закупівлі, а чиє право буде обмежено. Скаржник зазначає, що Замовником обрано товари, що складають предмет закупівлі під окремих виробників (при тому, що інших виробників таких товарів не має) та встановив зазначену вимогу не з метою запобігання придбання Замовником фальсифікованої та/або контрабандної продукції, а з метою унеможливлення конкуренції у цій закупівлі.

Також Скаржнику не є зрозумілим, чому Замовником для всіх товарів у даній закупівлі встановлені різні вимоги до документів, що надаються для підтвердження відповідності товару учасником, наприклад для товару № 2 "Агар Байрд-Паркера основа" вимагаються документи на підтвердження відповідності - технічна специфікація;

сертифікат/паспорт якості; гарантійний лист виробника/дистриб’ютора, для товару під № 37 "Мастоприм-Р" Замовник вимагає сертифікат/паспорт якості/аналізу; гарантійний лист виробника. Для товару під № 11 "Агар залізовміщюючий сульфітний" не встановлено вимог щодо документального підтвердження відповідності. Так само і для товару під № 22 "Агар трицукровий залізовміщуючий" не встановлено вимог щодо документального підтвердження відповідності. На думку Скаржника, такі різні вимоги до документально підтвердження відповідності обумовлені тим, що Замовник встановив що усі вимоги до документів під пакет окремої особи.

Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію, шляхом виключення вимоги розділу 4 додатку № 1 до Документації "З метою запобігання придбання Замовником фальсифікованої та/або контрабандної продукції учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійного листа від виробника або його офіційного представника/дистриб’ютора в Україні на ім’я Замовника із зазначенням номеру закупівлі, яким підтверджується можливість поставки учасником товару, який є предметом даної процедури закупівлі, у кількості, якості та в терміни, визначені цією Тендерною документацією (зазначено у Технічних вимогах Замовника для товарів, яких це стосується)" та вимог щодо надання таких документів в технічних вимогах Замовника, що містяться в "порівняльна таблиця" додатку 1 Документації.

Замовник зазначає, що він у Документації не зазначає виробника і жодним чином не обмежує учасників у поставці товарів від будь-якого виробника. У технічних вимогах були вказані бажані технічні характеристики товарів, які обумовлені виробничим процесом лабораторії. Будь-який учасник має можливість взяти участь у закупівлі і запропонувати еквівалентні товари від будь-якого виробника, якщо товар відповідає вказаним характеристикам - усі Пропозиції учасників будуть розглянуті Замовником.

Замовник також зазначає, що він виконує дослідження з використанням середовищ та реагентів, якість яких суттєво впливає на результати досліджень. На підставі цих результатів лабораторія видає експертні висновки на харчову продукцію, які мають гарантувати здоров’я та безпеку людини. Тому гарантійні листи від виробників товарів були затребувані з метою можливості своєчасної поставки середовищ для забезпечення безперебійної роботи по дослідженням на підрозділах усього регіону; запобігання придбання Замовником фальсифікованої продукції. Таким чином, Замовник вважає умови закупівлі повністю виправданими та вичерпними.

Також Замовник зазначає, що він надає порівняльну таблицю, відповідно до якої дані товари виготовляють ще такі виробники, як, зокрема, HIMEDIA, SANIMED-M, BIOLIFE, BIOMAXIMA, CONDALAB, BIOLAB та інші. Усі ці виробники мають офіційних представників своєї продукції в Україні. Також Замовник зазначає, що на підтвердження іншого виробника/офіційного представника у таблиці вказаний виробник товару та посилання на офіційний документ, що є у вільному доступі в інтернеті (прайс-листи, прозиції інших учасників, що брали участь у подібних закупівлях, скріншоти з сайтів виробників або їх офіційних представників). Замовник просить звернути увагу, що у різних виробників може відрізнятися назва середовища, тому у технічних вимогах прописана саме рецептура необхідного товару, щоб учасник, якщо він являється фахівцем у постачанні таких товарів, міг би знайти під опис рецептури у іншого виробника необхідне середовище.

Також у Документації надається можливість поставки еквівалентних за характеристиками товарів, які будуть допущені для розгляду Замовником, дана інформація зазначена у останньому абзаці розділу 4 додатку 1 Документації, Скаржник має можливість скористатися цим допущенням.

Замовник також зазначає, що Процедура закупівлі проводиться одноразово, щоб повністю закрити потреби по всім підрозділам одночасно. Тобто, кількість товарів має бути поставлена однією поставкою одночасно, але по всім підрозділам області. Окрім того дані середовища вимагають спеціалізованих умов зберігання та використання і саме за таким фасуванням лабораторії можуть дотримуватись умов зберігання та використання.

Враховуючи ці факти і була сформована вимога дрібнішого фасування середовищ. Тому саме від виробників, а не від дистриб'юторів мають бути гарантії про наявність у необхідній кількості всього переліку товару.

Замовник також звертає увагу на якість товару, оскільки установа Замовника виконує дослідження з використанням середовищ та реагентів, якість яких суттєво впливає на результати досліджень, за результатами яких лабораторія видає експертні висновки на харчову продукцію, які мають гарантувати здоров'я та безпеку людини, тому Замовник має бути впевнений, що товар виробляється на сертифікованому підприємстві, де є контроль якості. Замовник звертає увагу, що він вимагає гарантійні листи від виробника лише на ті товари, якість яких принципово має значення для Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації на підтвердження інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічну специфікацію на закупівлю: Живильні середовища за ДК 021:2015:24930000-2 — Фотохімікати.

Запропонований учасником товар повинен відповідати усім наведеним у Розділі 4 Додатку 1 до Тендерної документації технічним, якісним та кількісним вимогам Замовника.

На підтвердження у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати заповнену порівняльну таблицю із зазначенням фактичних властивостей запропонованого товару.

На підтвердження зазначених властивостей запропонованого товару Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати відповідний документ або його копію (перелік зазначений у Технічних вимогах Замовника). Якщо документ викладений іноземною мовою, Учасник повинен надати автентичний переклад на українську мову, засвідчений уповноваженою особою Учасника.

З метою запобігання придбання Замовником фальсифікованої та/або контрабандної продукції учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійного листа від виробника або його офіційного представника/дистриб’ютора в Україні на ім’я Замовника із зазначенням номеру закупівлі, яким підтверджується можливість поставки учасником товару, який є предметом даної процедури закупівлі, у кількості, якості та в терміни, визначені цією Тендерною документацією (зазначено у Технічних вимогах Замовника для товарів, яких це стосується).

Також в додатку 1 Документації міститься ПОРІВНЯЛЬНА ТАБЛИЦЯ, в якій, зокрема, зазначені найменування товару, технічні вимоги Замовника та документи на підтвердження відповідності, зокрема, щодо таких позицій:

Агар Байрд-Паркера основа.

Агар Вільсона-Блера.

Агар вісмут-сульфітний.

Агар Ендо.

Агар діамантовий зелений.

Агар ксилозо-лізиновий дезоксіхолатний (XLD).

Агар поживний.

Агар Сабуро з глюкозою та хлорамфеніколом.

Агар трицукровий залізовміщуючий.

Бульйон селенітовий.

Бульйон сольовий.

Вода пептонна забуферена.

Середовище Кесслера.

Середовище Кода.

1.

Щодо відповідності усім в сукупності вимогам тендерної документації продукції щонайменше двох виробників.

Замовник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- ТАБЛИЦЮ щодо наявності інших виробників, відповідно до якої наводить, зокрема, посилання на веб-сторінки;

- знімки екрану;

- декларація про відповідність від 10.06.2024 №11/2020 на бланку SIMESTA, виробник - TOB Біолайф Італьяна/ Biolife Italiana S.r.l. та додаток 1 до декларації, у яких, зокрема, відсутні технічні характеристики товарів;

- декларація про відповідність від 21.12.2017 №12/2112/2017 продукції вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro, товариство з обмеженою відповідальністю "САНІМЕД-М" та додаток 1 до декларації, у яких, зокрема, відсутні технічні характеристики товарів;

- декларація про відповідність продукції вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro 04.11.2022 № 6/04.11/2022, товариство з обмеженою відповідальністю "САНІМЕД-М" та додаток 1 до декларації, у яких, зокрема, відсутні технічні характеристики товарів;

- документ " HIMEDIA LABORATORIES PVT. LTD.", викладений іншою, ніж українська, мовою;

- документ на бланку "Санімед-М" "Прайс сухі середовища SANIMED-M (Виробництво Україна) станом на 01.01.2024 у якому, зокрема, відсутні технічні характеристики товарів;

- свідоцтво про державну реєстрацію № 11327/2012, видане Державною службою України з лікарських засобів виробнику - BIOCORP Polska sp. z о.о. з додатком, у яких, зокрема, відсутні технічні характеристики товарів;

- ФОРМА "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" від 29.08.2023 №29.08.2023-13 на бланку "САНІМЕД-М", у якій, зокрема, відсутні технічні характеристики товарів;

Слід зазначити, що наданими Замовником документами не підтверджено наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає вимогам Документації.

Враховуючи наведене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Щодо документів на підтвердження відповідності.

Документацією передбачена можливість надання гарантійного листа або від виробника або його офіційного представника або дистриб’ютора в Україні на ім’я Замовника із зазначенням номеру закупівлі, яким підтверджується можливість поставки учасником товару, який є предметом даної процедури закупівлі, у кількості, якості та в терміни, визначені Документацією.

Надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи вищезазначене, в тому числі, пункт 1 мотивувальної частини рішення, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ХМЕЛЬНИЦЬКУ РЕГІОНАЛЬНУ ДЕРЖАВНУ ЛАБОРАТОРІЮ ДЕРЖПРОДСПОЖИВСЛУЖБИ (код ЄДРПОУ: 00712108) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Живильні середовища за ДК 021:2015:24930000-2 — Фотохімікати", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-03-003395-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації