Текст рішення
РІШЕННЯ
№2342 -р/пк-пз від 17.02.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу публічного акціонерного товариства "НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА СТРАХОВА КОМПАНІЯ "ОРАНТА" (код ЄДРПОУ:00034186) від 02 лютого 2025 № UA-2025-01-29013885-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 04.02.2025 № 1596 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Скаржником на веб-порталі Уповноваженого органу надані додаткові заперечення.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що в процесі аналізу умов закупівлі стало відомо, що Документація Замовника містить дискримінаційні умови, що обмежують конкуренцію, порушують законодавство та обмежують право Скаржника взяти участь у процедурі закупівлі, при цьому не є об'єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю, а саме умови, передбачені пунктами 10, 11 та 14 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 Документації.
Скаржник має відповідну ліцензію, свідоцтво МТСБУ і має законні підстави надавати послуги обов’язкового страхування цивільної правової відповідальності власників наземних транспортних засобів.
Скаржник вважає, що умови Документації щодо наявності в учасників закупівлі Рейтингу фінансової стійкості (надійності) не нижче uaAАА, аудиторського висновку щодо фінансової звітності, виконаного аудиторською компанією, що є членом міжнародної мережі аудиторських та консалтингових компаній, та участі в Угоді про пряме врегулювання збитків порушують принцип недискримінації учасників закупівель та суперечить законодавству.
Скаржник не має вказаного Рейтингу фінансової стійкості і не зобов’язаний його мати згідно з положеннями чинного законодавства.
З 1 липня 2020 року Національний банк перейняв на себе функції регулятора ринку небанківських фінансових послуг: страхових, лізингових, факторингових компаній, кредитних спілок, ломбардів та інших фінансових компаній. Національний банк України є єдиним органом, який на основі аналізу фінансової звітності страховика організовує статистичну звітність, оцінку дотримання вимог та якість звітності небанківської фінансової установи.
Скаржником дотримані усі норми законодавства щодо дотримання обов’язкових критеріїв та нормативів. ПАТ "НАСК "ОРАНТА" має перевищення прийнятного регулятивного капіталу над розміром капіталу платоспроможності та над мінімальним капіталом, а також адекватний і достатній страховий резерв, що підтверджується листом НБУ від 16.01.2025.
Як зазначає Скаржник ні Закон, ні Закон України "Про страхування", ні Закон України "Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів" не висовують вимоги щодо наявності у страховика певного рівня фінансової стійкості як умови здійснення діяльності з обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів або участі у закупівлях.
Скаржник не має аудиторського висновку щодо фінансової звітності за 2023 рік, виконаного аудиторською компанією, що є членом міжнародної мережі аудиторських та консалтингових компаній, і не зобов’язаний його мати згідно з положеннями чинного законодавства.
На офіційному сайті ПАТ "НАСК "ОРАНТА", доступ до якого є вільним, за посиланням https://oranta.ua/info/reports-files/?order=sortOrder розміщений аудиторський висновок щодо фінансової звітності за 2023 рік, виконаний аудиторською компанією "КиївАудит" (ТОВ "КИЇВАУДИТ"), яка має право надавати аудиторські послуги та включена до Реєстру аудиторів та суб’єктів аудиторської діяльності за № 1970, проте не є членом міжнародної мережі аудиторських та консалтингових компаній.
У ч.1 ст.49 Закону України "Про страхування" зазначається: "Страховик зобов’язаний подавати до Регулятора щорічну фінансову звітність (консолідовану фінансову звітність) разом з аудиторським звітом. У випадках та в порядку, визначених нормативно-правовими актами Регулятора, регуляторна звітність, інформація щодо діяльності страховика подається до Регулятора разом із звітом суб’єкта аудиторської діяльності".
Жоден нормативний документ Національного банку України, який є регулятором ринку небанківських фінансових послуг, не зобов’язує страхові компанії отримувати аудиторські висновки щодо щорічної фінансової звітності, які виконані аудиторськими компаніями, що є членами міжнародних мереж аудиторських та консалтингових компаній.
Більше того, своїм листом від 18.03.2024 НБУ підтверджує прийняття фінансової звітності ПАТ "НАСК "ОРАНТА" за 2023 рік без зауважень щодо аудиторського висновку.
Таким чином, ні Закон, ні Закон України "Про страхування", ні Закон України "Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів", ні нормативні акти НБУ не висовують вимоги щодо наявності у страховика аудиторського висновку щодо щорічної фінансової звітності, виконаного аудиторською компанією, що є членом міжнародної мережі аудиторських та консалтингових компаній, як умови здійснення діяльності з обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів або участі у закупівлях.
Також Скаржник не є учасником Угоди про пряме врегулювання збитків і не зобов’язаний приймати участь у ній згідно положень чинного законодавства.
Пряме врегулювання страхового випадку регулюється ст.19 Закону України "Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів № 3720-IX. У ній, зокрема, зазначено, що "Положення про пряме врегулювання страхових випадків затверджується радою МТСБУ із загальних питань та оприлюднюється на веб-сайті МТСБУ".
Жодний нормативний документ МТСБУ (Моторного (транспортного) страхового бюро України) не зобов’язує страхові компанії приймати участь в Угоді про пряме врегулювання збитків, яка була створена у рамках ЗУ № 1961-ІV, що втратив чинність 01.01.2025 р.
Ні Закон, ні Закон України "Про страхування", ні Закон України "Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів", ні нормативні документи МТСБУ не висовують вимоги щодо обов’язкової участі в Угоді про пряме врегулювання збитків як умови здійснення діяльності з обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів або участі у закупівлях.
Замовник зазначає, що ним 06.02.2025 внесено ряд змін, де умови Документації щодо яких подана Скарга виключено.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
ДОДАТОК 1 Документації передбачає, зокрема:
Таблиця 3 Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (для УЧАСНИКІВ — юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб — підприємців).
10. Сертифікат/або свідоцтво, отриманий або оновлений не раніше 2024 року (копія або скан з оригіналу), що Рейтинг фінансової стійкості (надійності) учасника не нижче "uaAAА".
11. Довідка, складена у довільній формі, про наявність аудиторського висновку щодо фінансової звітності за 2023 рік, виконаного аудиторською компанією, що є членом міжнародної мережі аудиторських та консалтингових компанії.
14. Довідка у довільній формі про підтвердження того, що Учасник закупівлі/Страховик є учасником Угоди про пряме врегулювання збитків (https://mtsbu.ua/about/dcs-insurances) Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 06.02.2025 внесено зміни до Документації, відповідно до якої, зокрема, додатку 1 Документації викладено в наступній редакції:
9.
Сертифікат/або свідоцтво, отриманий або оновлений не раніше 2024 року (копія або скан з оригіналу), що Рейтинг фінансової стійкості (надійності) учасника не нижче "uaAA+".
10.
Довідка, складена у довільній формі, про наявність аудиторського висновку щодо фінансової звітності за 2023 рік.
Вимога "14. Довідка у довільній формі про підтвердження того, що Учасник закупівлі/Страховик є учасником Угоди про пряме врегулювання збитків (https://mtsbu.ua/about/dcs-insurances)" виключена Замовником.
1.1. Щодо пунктів 11 та 14 таблиці 3 додатку 1 Документації.
Відповідно до внесених 06.02.2025 Замовником змін, Замовником оскаржувані Скаржником вимоги Документації в частині надання довідки у довільній формі про підтвердження того, що Учасник закупівлі/Страховик є учасником Угоди про пряме врегулювання збитків (https://mtsbu.ua/about/dcs-insurances) та, вимоги до аудиторської компанії в частині, що вона має бути членом міжнародної мережі аудиторських та консалтингових компанії виключено.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
1.2. Щодо рейтингу.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати сертифікат/або свідоцтво, отриманий або оновлений не раніше 2024 року (копія або скан з оригіналу), що Рейтинг фінансової стійкості (надійності) учасника не нижче саме "uaAA+", що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЗЕЛЕНБУД" (Код ЄДРПОУ:05398390) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015 66510000-8 Страхові послуги (Послуга з обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-29-013885-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО
Скарга
Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації
Дискримінаційна вимога п.10 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 до тендерної документації · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати КОМУНАЛЬНЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЗЕЛЕНБУД» внести зміни в Тендерну документацію, а саме - усунути дискримінаційну вимогу тендерної документації шляхом виключення п.10 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 ТД.
п.10 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 до тендерної документації Замовника містить дискримінаційну умову, що обмежує конкуренцію, порушує положення п. 4 ч. 1 ст. 5 та ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та обмежує право Скаржника взяти участь у процедурі закупівлі, при цьому не є об'єктивно необхідною для успішного виконання договору про закупівлю.
Дискримінаційна вимога п.11 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 до тендерної документації · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати КОМУНАЛЬНЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЗЕЛЕНБУД» внести зміни в Тендерну документацію, а саме - усунути дискримінаційну вимогу тендерної документації шляхом виключення п.11 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 ТД.
п.11 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 до тендерної документації Замовника містить дискримінаційну умову, що обмежує конкуренцію, порушує положення п. 4 ч. 1 ст. 5 та ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та обмежує право Скаржника взяти участь у процедурі закупівлі, при цьому не є об'єктивно необхідною для успішного виконання договору про закупівлю.
Дискримінаційна вимога п.14 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 до тендерної документації · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати КОМУНАЛЬНЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЗЕЛЕНБУД» внести зміни в Тендерну документацію, а саме - усунути дискримінаційну вимогу тендерної документації шляхом виключення п.14 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 ТД.
п.14 таблиці 3 розділу 3 Додатка 1 до тендерної документації Замовника містить дискримінаційну умову, що обмежує конкуренцію, порушує положення п. 4 ч. 1 ст. 5 та ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та обмежує право Скаржника взяти участь у процедурі закупівлі, при цьому не є об'єктивно необхідною для успішного виконання договору про закупівлю.