«Капітальний ремонт будівлі дошкільного структурного підрозділу закладу загальної середньої освіти “Корецька гімназія” Корецької міської ради по вул. Київська, буд. 58б в м....

У межах проведення моніторингу робіт з капітального ремонту будівлі дошкільного структурного підрозділу закладу загальної середньої освіти «Корецька гімназія» Корецької міської ради по вул. Київська, буд. 58б в м. Корець (утеплення зовнішніх стін, заміна дверних блоків головних входів, заміна покрівлі даху з утепленням, балансування клапанів, заміна трубопроводів з їх утепленням системи опалення в підвальному приміщенні) (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2024-11-11-001479-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, постала потреба в отриманні наступних пояснень.

1. Надати інформацію та відповідні документи (проектно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти тощо) на підставі яких Вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та на підставі яких розрахунків (підтвердити документально) визначено його очікувану вартість.

Також просимо надати посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

2. В Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та вимоги до неї»» встановлено, в тому числі, перелік інформації, що відноситься до складу тендерної пропозиції та підлягає завантаженню в електронну систему закупівель у вигляді файлів, зокрема, відповідно до пп.1.2 п.1. визначено інформацію, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам, що зазначені в Додатку 5 до тендерної документації, а саме: учасник повинен надати Документацію у складі:

- договірна ціна (Додаток 1 до проекту Договору);

- розрахунок загальновиробничих витрат;

- відомість ресурсів;

- зведений кошторисний розрахунок (Додаток 4 до проекту Договору);

- локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного прогресу);

- орієнтовний графік виконання робіт (з урахуванням видів робіт, які необхідно виконати відповідно до вимог Додатку 5 Тендерної документації) (Додаток 2 до проекту Договору);

- орієнтовний графік подання звітів з екологічного та соціального управління (періодичність подання звітів з екологічного та соціального управління з боку підрядної організації, відповідальної за проведення робіт, має бути не менше, ніж раз на квартал).

Учасником ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» не завантажено в складі тендерної пропозиції локальні кошториси на будівельні роботи № 02-01-02 та № 02-01-07, а також підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів № 02-01-04 та № 02-01-07, які визначені у Додатку 5 «Технічне завдання» тендерної документації.

Чому Вами в порушення п.2 п.44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» у зв’язку з невідповідністю умовам технічної специфікації тендерної документації?

Крім того, Вами в порушення п. 43 Особливостей, розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, поданих учасником ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» у тендерній пропозиції, з підстав не передбачених вказаним пунктом Особливостей.

Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому, до пояснень просимо долучити їх документальне підтвердження.

За перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю передбачено відповідальність відповідно до статті 351¹ Кримінального кодексу України.

У межах проведення моніторингу робіт з капітального ремонту будівлі дошкільного структурного підрозділу закладу загальної середньої освіти «Корецька гімназія» Корецької міської ради по вул. Київська, буд. 58б в м. Корець (утеплення зовнішніх стін, заміна дверних блоків головних входів, заміна покрівлі даху з утепленням, балансування клапанів, заміна трубопроводів з їх утепленням системи опалення в підвальному приміщенні) (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2024-11-11-001479-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, постала потреба в отриманні наступних пояснень.

Згідно п.7 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, Замовник вимагає від переможця надати забезпечення виконання договору – оригінал банківської гарантії не пізніше дати укладення договору про закупівлю, але в будь-якому випадку до кінцевого строку укладання договору, передбаченого пунктом 49 Особливостей. Розмір забезпечення виконання договору має складати 5% від вартості договору.

У зв’язку з чим, просимо надати інформацію та документальне підтвердження щодо надання переможцем тендеру забезпечення виконання договору на умовах визначених тендерною документацією (із документальним підтвердженням).

Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому, до пояснень просимо долучити їх документальне підтвердження.

За перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю передбачено відповідальність відповідно до статті 351¹ Кримінального кодексу України.

На Ваш запит надаємо пояснення :

1.Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та розрахунки визначено очікувану вартість робіт з капітального ремонту будівлі дошкільного структурного підрозділу закладу загальної середньої освіти «Корецька гімназія» Корецької міської ради по вул. Київська, буд. 58б в м. Корець (утеплення зовнішніх стін, заміна дверних блоків головних входів, заміна покрівлі даху з утепленням, балансування клапанів, заміна трубопроводів з їх утепленням системи опалення в підвальному приміщенні) на підставі проектно-кошторисної документації, технічного завдання, дефектних актів, експертних звітів .

Запитувані документи додаються.

2. В Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та вимоги до неї»» встановлено, в тому числі, перелік інформації, що відноситься до складу тендерної пропозиції та підлягає завантаженню в електронну систему закупівель у вигляді файлів, зокрема, відповідно до пп.1.2 п.1. визначено інформацію, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам, що зазначені в Додатку 5 до тендерної документації, а саме: учасник повинен надати Документацію у складі: - договірна ціна (Додаток 1 до проекту Договору); - розрахунок загальновиробничих витрат; - відомість ресурсів; - зведений кошторисний розрахунок (Додаток 4 до проекту Договору); - локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного прогресу); - орієнтовний графік виконання робіт (з урахуванням видів робіт, які необхідно виконати відповідно до вимог Додатку 5 Тендерної документації) (Додаток 2 до проекту Договору); - орієнтовний графік подання звітів з екологічного та соціального управління (періодичність подання звітів з екологічного та соціального управління з боку підрядної організації, відповідальної за проведення робіт, має бути не менше, ніж раз на квартал). Учасником ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» не завантажено в складі тендерної пропозиції локальні кошториси на будівельні роботи № 02-01-02 та № 02-01-07, а також підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів № 02-01-04 та № 02-01-07, які визначені у Додатку 5 «Технічне завдання» тендерної документації. Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», а надано 24 години на виправлення невідповідностей у тендерній документації, у зв’язку з тим що обрахунки з вищезгаданих документів були враховані в Зведеному кошторисному розрахунку вартості об’єкта будівництва. Тобто учасник ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» лише не додав скановані копії локальних кошторисів на будівельні роботи № 02-01-02 та № 02-01-07 та підсумкових відомостей ресурсів до локальних кошторисів № 02-01-04 та № 02-01-07.

Згідно п.7 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, Замовник вимагає від переможця надати забезпечення виконання договору – оригінал банківської гарантії не пізніше дати укладення договору про закупівлю, але в будь-якому випадку до кінцевого строку укладання договору, передбаченого пунктом 49 Особливостей. Розмір забезпечення виконання договору має складати 5% від вартості договору.

Переможцем ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» надано оригінал банківської гарантії (додається).

Пояснення

про не можливість виконання висновку моніторингу шляхом розірвання договору.

Визначення «моніторинг процедури закупівлі» наводиться в Законі України «Про публічні закупівлі» — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу визначається нормами ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Частиною другою ст. 8 Закону встановлено виключний перелік підстав для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, а також наведено джерела, що можуть використовуватися для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Законодавством в сфері закупівель не передбачено переліку конкретних зобов'язань, що може встановлювати орган державного фінансового контролю щодо виявлених порушень під час моніторингу. Тому на сьогодні відсутній диференційований підхід, спрямований на визначення зобов'язань, які були б пропорційними до виявлених недоліків, вжиття замовником заходів тощо.

Чинним законодавством не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвати договір, укладений за результатом проведення закупівлі. Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним щодо виявлених недоліків.

Жоден закон, зокрема і Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не наділяє ДАСУ правом примушувати до розірвання договору. Моніторинг ДАСУ спрямований на виявлення порушень, але не містить механізму безумовного анулювання договорів.

Недоліки, про які зазначає при проведенні моніторингу закупівлі ДАСУ у Висновку, не впливають на якість виконання робіт учасником-переможцем, отже такий захід щодо усунення зазначеного порушення, як розірвання договору, є проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу, адже ефективне здійснення публічної закупівлі повністю відповідає меті Закону. Крім цього, жоден з учасників не скористався правом на оскарження відповідно до статті 18 Закону, і в процесі проведення і виконання закупівлі здійснено економію бюджетних коштів.

Законодавство України не передбачає підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв'язку із вимогою Державної аудиторської служби України, та відповідно до Положення про Державну аудиторську службу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідно до чинного законодавства України.

Частинами восьмою, одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених згаданим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій згаданій статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку про те, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі -Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, комплексний аналіз норм чинного законодавства свідчить, що замовник не може в односторонньому порядку розірвати договір, якщо таке право не обумовлено у самому договорі. Альтернативою може бути розірвання договору за рішенням суду. Водночас ані моніторинг, ані вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України №922-VIII, а саме недискримінація учасників.

Зазначаємо, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним не встановлено.

Ми стверджуємо, про неможливість розірвання укладеного договору, оскільки договір виконується без порушень його умов та у зв`язку із відсутністю визначених положеннями Цивільного та Господарського кодексів України та самим договором підстав для розірвання договору.

Такий договір не скасований, а тому вимога про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи (ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД») та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками.

Норми статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, на які посилається відповідач у висновку, ні інші нормативно-правові акти безпосередньо не встановлюють ні повноважень органів фінансового контролю спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні право таких органів вимагати розглядати питання щодо припинення зобов`язань за господарськими договорами.

Також, нормами Закону України № 922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися, чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю після укладення такого договору.

Враховуючи викладене, зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Верховний Суд в своєму рішенні, що набрало законної сили 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зважаючи на вище викладене, провівши детальний аналіз законодавчих норм, прийнято рішення про усне попередження та направлення на навчання уповноваженої особи, для підвищення кваліфікації та недопущення в подальшому порушень норм чинного законодавства.

Односторонньої відмови від договору та розірвання укладеним чинним договором не передбачено. Істотних порушень договору сторонами не встановлено.