Послуги на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» за кодом ДК 021:2015 - 72260000-5 Послуги, пов'язані з програмним забезпеченням

У межах проведення моніторингу закупівлі з придбання послуг за кодом «ДК 021:2015:72260000-5: Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-01-26-007373-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3 із змінами, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів у разі потреби) із наступних питань:

1. Яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість (надати інформацію та розрахунки з підтверджуючими документами (аналіз ринку щодо цін (цінові пропозиції, прайс тощо), листування з учасниками ринку (анкети, запити, запрошення до обговорення тощо)?

2. Вимогами пункту 13 Особливостей (в редакції, що діяла на момент укладання договору) зазначено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. закупівля може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу у відповідних випадках, передбачених цим пунктом.

Згідно оприлюдненого в електронній системі обґрунтування від 25.01.2024 №28-04/230 Замовником застосована підстави для здійснення закупівлі послуг на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей., а саме роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у разі з необхідністю захисту прав інтелектуальної власності. Також, в обґрунтуванні зазначено, що виконавець послуг ТОВ «Майстерня Твого Обліку» в особі учасника даного товариства є Клад Антон Костянтинович, який має Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір за № 122204.

Згідно Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір за № 122204 датою реєстрації від 21.12.2023 оприлюдненого Замовником в електронній системі закупівель, зазначено, що авторські майнові права на Комп’ютерну програму «Програма автоматизованої системи обліку, наданих послуг, їх тарифікації та встановлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку»(«МТО») належать повністю Клад Антон Костянтинович. Тобто, власником майнових та немайнових прав інтелектуальної власності на програму «Майстерня твого обліку», послуги з обслуговування якої є предметом вказаної закупівлі є фізична особа Клад Антон Костянтинович

Згідно ст. 5 Закону України «Про авторські та суміжні права» №2811-IX від 01.12.2022, майнові авторські права можуть передаватись іншим фізичним або юридичним особам на підставі правочину або закону. Згідно ст. 49 Закону України «Про авторські та суміжні права» правочин відчуження (передачі) майнових авторських прав від автора до інших суб’єктів здійснюється за авторським договором.

Згідно укладеного договору на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» від 25.01.2024 №23-2024 виконавцем послуг є ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВIДПОВIДАЛЬНIСТЮ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» в особі директора Панової Світлани Анатоліївни.

Враховуючи викладене:

Прошу надати документи стосовно Клад Антона Костянтиновича, які підтверджують, що він є учасником ТОВ «Майстерня Твого Обліку» та учасником вказаної закупівлі?

Прошу надати відповідні документи стосовно юридично оформленого правочину відчуження (передачі) майнових авторських прав від фізичної особи Клад А.К. до ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ», що може виступати підтвердженням суб’єктивності авторського права?

Прошу надати відповідні документи що ТОВ «Майстерня Твого Обліку», має право інтелектуальної власності на програму, яка є предметом Закупівлі?

Відповідні пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено у поясненнях та які обґрунтовують позицію Замовника з поставленого(-их) питання(-нь) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Повідомляємо, що відповідно до вимог статті 351¹ Кримінального кодексу України невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк.

Замовник надає наступні пояснення на питання Запиту:

1. Яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість (надати інформацію та розрахунки з підтверджуючими документами (аналіз ринку що-до цін (цінові пропозиції, прайс тощо), листування з учасниками ринку (анкети, запити, запрошення до обговорення тощо)?

Вимогу оприлюднювати інформацію про обґрунтування технічних та якісних характе-ристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості, а також розміру бюджетного призна-чення (далі — обґрунтування) на власному вебсайті протягом п’яти робочих днів з дня опри-люднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, встановлює постанова Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами), далі — Постанова № 710.

Постановою № 710 визначено заходи щодо ефективного та раціонального використан-ня державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших держа-вних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Відповідно до пункту 41 Постанови № 710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки, а органам місцевого самоврядування, Пенсійному фонду та фондам загальнообов’язкового державного соціального страхування рекомендовано з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, роз-міру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних кош-тів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або по-відомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процеду-ри закупівель.

За запитом у Єдиному реєстрі розпорядників бюджетних коштів, який доступний на офі-ційній веб-сторінці Державної казначейської служби України, КАТП-052810 не відноситься до головних розпорядників бюджетних коштів, розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня, зазначених у пункті 4-1 Постанови № 710 (роздруківка з Єдиного реєстру надається). Крім того, КАТП-052810 не відноситься до категорій суб’єктів господарювання державного сектору економіки, органів місцевого самоврядування, Пенсійного фонду та фондам загаль-нообов’язкового державного соціального страхування.

Також слід зазначити, що виходячи із положень Постанови № 710 обґрунтування техніч-них та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості, замовники на своєму сайті оприлюднюють саме у разі проведення процедур закупівель. Відповідно до ч. 1, 2 статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі — Закон № 922), до процедур закупівель відносяться відкриті торги, торги з обмеженою учас-тю, конкурентний діалог та переговорна процедура.

На теперішній час замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922 проводять публічні закупівлі з урахуван-ням «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвер-дженими постановою КМУ від 12.10. 2022 року № 1178 (зі змінами та доповненнями), далі Особливості № 1178.

Положення Особливостей № 11781 вимагають застосовувати одну процедуру закупівлі — відкриті торги, а саме у разі закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн. (п. 10 Особливостей).

Не вважається процедурою закупівлі ані запит пропозицій постачальників в електрон-ному каталозі, ані договір про закупівлю, укладений без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, послуг та робіт у випадках, що передбачає пункт 13 Особливостей № 1178.

Виходячи з вище наведених норм діючого законодавства про публічні закупівлі, у замо-вника відсутня обов’язковість складання та оприлюднення обґрунтування технічних та якіс-них характеристик предмета Закупівлі, його очікуваної вартості, так як закупівля проведена за випадками, передбаченими пунктом 13 Особливостей № 1178 з укладанням прямого дого-вору.

Крім того Закупівля за ID: UA-2023-12-29-001335-a здійснена за власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства), про що зазначено в плані даної закупівлі (UA-P-2024-01-26-003056-a).

Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178, замовники, що зобов’язані здійснювати пуб-лічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуван-ням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визна-чених Законом. Принципи здійснення публічних закупівель визначені у статі 5 Закону.

Відповідно до пункту 4 статті 4 Закону для планування закупівель та підготовки до прове-дення закупівель замовники можуть проводити попередні ринкові консультації з метою ана-лізу ринку, у тому числі запитувати й отримувати рекомендації та інформацію від суб’єктів господарювання. Такі рекомендації та інформація можуть використовуватися замовником під час підготовки до проведення закупівлі, якщо вони не призводять до порушення статті 5 цього Закону. Консультації з ринком можуть проводитися через електронну систему закупі-вель шляхом надсилання запитань замовником та отримання відповідей від суб’єктів госпо-дарювання або шляхом організації відкритих зустрічей з потенційними учасниками. Прове-дення попередніх ринкових консультацій замовником не вважається участю суб’єктів госпо-дарювання у підготовці вимог до тендерної документації.

Виходячи з даної норми Закону, замовник при проведені Закупівлі самостійно проводив аналіз ринку та цін з відкритих джерел на аналогічний за технічними характеристиками вид послуги та консультувався засобами мобільного та електронного зв’язку з основними нада-вачами таких послуг.

Технічні та якісні характеристики предмета Закупівлі визначались відповідно до потреб замовника, а саме:

- комп’ютерна програма повинна забезпечити ефективну роботу працівників замовника з базою даних по юридичним особам та населенню (фізичним особам);

- облік комунальних послуг юридичним та фізичним особам;

- підтримка працездатності програмного забезпечення;

- оновлення налаштувань, довідників та модулів, по мірі виходу нових версій програм;

- встановлення нових версій програм;

- встановлення нових форм звітності;

- аналіз поточної роботи програмного забезпечення для виявлення проблем;

- діагностика помилок програми та їх усунення;

- вирішення питань, пов'язаних з дискомфортною роботою в програмі, таких як: повільна робота з базою даних; періодичні «зависання» програм та ін.;

- налаштування ергономічного розташування програмних вікон та елементів UI (user interface) за заявками працівників замовника;

- встановлення, переустановлення, налаштування програм на комп'ютерах в межах загальної кількості комп’ютерів замовника;

- налагодження та підтримка оновлення програми на робочих місцях.

- обслуговування бази даних:

- адміністрування баз, управління правами користувачів;

- оновлення бази даних при встановленні нових версій програм;

- забезпечення цілісності та актуальності бази даних;

- забезпечення безпеки та режиму конфіденційності інформації бази даних;

- автоматичне копіювання бази даних всередині сервера один раз на добу;

- вирішення питань, пов'язаних з некоректною роботою бази, таких як: неможливість провес-ти документ, задвоювання проводок, та інших;

- робота з журналами бази даних (логами), включаючи надання за запитом замовника інфор-мації, про роботу його співробітників в базі - хто і коли працював з якими документами;

- консультації користувачів із загальних питань роботи в програмі;

- консультації бухгалтерів по веденню обліку в програмі;

- Спільна робота з системним адміністратором замовника, в питаннях налаштування резерв-ного копіювання та інших суміжних технічних питаннях.

КАТП-052810 до 2024 року працювало з ТОВ «А-СОФТ-ПРО» код ЄДРПОУ 44582940, закупівля: «Обслуговування комп'ютерної програми «Ареал-облік послуг юридичним осо-бам», UA-2023-03-31-004308-a.

В кінці 2023 року ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МАЙСТЕ-РНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» ЄДРПОУ 45379427, запропонувало КАТП-052810 встановити на комп’ютери комп’ютерну програму «Програма автоматизованої системи обліку наданих по-слуг, їх тарифікації та виставлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку» (лист від 29.12.2023 за № 16, копія додається). На відміну від комп'ютерної програми «Ареал-облік послуг юридичним особам» нова програма давала можливість вести облік та нарахування комунальних послуг не тільки юридичним особам, та ще й фізичним особам, що дуже спро-щувало роботу Абонентного відділу підприємства (примітка – потрібно вести облік та нара-хування по 92 тис. особовим рахункам).

Інші розробники комп’ютерних програм, у т. ч. ТОВ «А-СОФТ-ПРО» не запропоновували комп'ютерні програми по обліку нарахувань комунальних послуг юридичним та фізичним особам, з технічними та якісними характеристиками компьютерної програми, шо наведені вище.

Таким чином, замовник був зацікавлений у встановлені комп’ютерної програми «Програ-ма автоматизованої системи обліку наданих послуг, їх тарифікації та виставлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку». Після опробування даної програми в дії, замовником було прийнято рішення про проведення закупівлі послуг за предметом: «Послуги на встано-влення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» за кодом ДК 021:2015 - 72260000-5 Послуги, пов'язані з програмним забезпеченням» та укладання до-говору з ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» ЄДРПОУ 45379427.

З метою визначення очікуваної вартості замовником може використовуватися «Примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі», затверджена наказом Мінеко-номіки від 18.02.2020 № 275 (далі – Методика № 275) на виконання пункту 11 частини пер-шої статті 9 Закону № 922. Методика має рекомендаційний характер.

Відповідно до Методики № 275 Визначення замовником очікуваної вартості складається з таких етапів:

- визначення потреби в товарах, роботах, послугах. Визначення потреби в товарах, роботах, послугах (номенклатура, кількісні та якісні показники тощо) здійснюється на підставі аналізу фактичного використання товарів, робіт та послуг для забезпечення діяльності замовника у минулих періодах та з урахуванням запланованих поточних завдань замовника.

- формування опису предмета закупівлі із зазначенням технічних і якісних характеристик.

Спосіб розрахунку очікуваної вартості предмета закупівлі залежить від виду предмета за-купівлі, його розповсюдженості на ринку, порядку формування цін на нього (пункт 5 розділу ІІ Методики № 275).

Пункт 13 Особливостей № 1178 визначає специфічні умови проведення публічних заку-півель в умовах воєнного стану. Особливостями передбачено підставу для здійснення закупі-влі за підпунктом 5 пункту 13: придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з пото-чного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких стано-вить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку необхідності захисту прав інтелектуальної власності.

Таким чином, очікувана вартість процедури закупівлі UA-2024-01-26-007373-a, на підс-таві якої укладено прямий договір № 23-2024 від 25.01.2024 р., визначена з урахуванням по-ложень Методики № 275 та пропозиції ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ», в т. ч. екск-люзивності комп’ютерної програми, яка враховувала базу даних по юридичним та фізичним особам КАТП-052810. Очікувана вартість процедури закупівлі UA-2024-01-26-007373-a ста-новила 228 000,00 грн без ПДВ. Комерційні пропозиції інших учасників були відсутні.

2. Прошу надати документи стосовно Клад Антона Костянтиновича, які підтвер-джують, що він є учасником ТОВ «Майстерня Твого Обліку» та учасником вказаної за-купівлі? Прошу надати відповідні документи стосовно юридично оформленого правочину відчуження (передачі) майнових авторських прав від фізичної особи Клад А.К. до ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ», що може виступати підтвердженням суб’єктивності авторського права? Прошу надати відповідні документи що ТОВ «Майстерня Твого Обліку», має право інтелектуальної власності на програму, яка є предметом Закупівлі?

Інформація стосовно КЛАДА Антона, яка підтверджує, що він є учасником ТОВ «Майс-терня Твого Обліку», була перевірена замовником через безкоштовний запит на порталі Мі-ністерства юстиції України, та в інших відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та інформація оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації».

Крім того, у січні 2024 року при укладанні Договору № 23-2024 на встановлення та автор-ський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку», ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» надало пакет установчих документів товариства, у т. ч. Модельний Статут товариства з обмеженою відповідальністю, Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на 12.09.2023 12:18:13, наказ № 1 від 12.09.2023 про призначення директора, структуру власності ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ», СВІДОЦТВО про реєстрацію авторського права на твір № 122204 «Комп’ютерна програма «Програма автоматизованої системи обліку наданих послуг, їх тарифікації та виставлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку» («МТО»)», Договір № 101ДИСТРИБУЦІЇ від 22.12.2023 р., відповідно до якого правовласник Клад Антон Костянтинович доручив ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» виконувати обов’язки маркетингу, реклами, поширення, продажу, передпродажного сервісу програмного продукту «Комп’ютерна програма «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ».

Відповідно до статті 441 Цивільного кодексу України суб’єкти авторського права можуть здійснювати свої майнові права особисто, через представника чи іншу уповноважену особу або через організацію колективного управління відповідно до закону.

Таким чином, Договір № 101 ДИСТРИБУЦІЇ від 22.12.2023р. надав право ТОВ «МАЙС-ТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» укласти с КАТП-052810 Договір № 23-2024 від 25.01.2024 на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» по Закупівлі.

У межах проведення моніторингу закупівлі з придбання послуг за кодом «ДК 021:2015:72260000-5: Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-01-26-007373-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3 із змінами, постала потреба в отриманні пояснення (інформації та/або документів із наступного питання:

В рамках моніторингу та у відповідності до вимог чинного законодавства прошу надати шляхом завантаження через електронну систему Договір № 101 ДИСТРИБУЦІЇ від 22.12.2023р. відповідно до якого правовласник Клад Антон Костянтинович доручив ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» виконувати обов’язки маркетингу, реклами, поширення, продажу, передпродажного сервісу програмного продукту «Комп’ютерна програма «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ», на який посилається Замовник у попередній відповіді ?

Відповідні пояснення, інформацію та/або документи, щодо яких буде зазначено у поясненнях та які обґрунтовують позицію Замовника з поставленого(-их) питання(-нь) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Повідомляємо, що відповідно до вимог статті 351¹ Кримінального кодексу України невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк.

КОМУНАЛЬНЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 052810

(КАТП-052810)

Код ЄДРПОУ 05448946

ПРОТОКОЛ

«10» вересня 2024 р. м. Краматорськ № 237

Про прийняття рішення уповноваженою особою

Присутні: уповноважена особа Артюхова О.Б.

Порядок денний:

1. Про розгляд Запиту Східного офісу Державної аудиторської служби України в Донецькій області від 10.09.2024р. по закупівлі: «Послуги на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» за кодом ДК 021:2015 - 72260000-5 Послуги, пов'язані з програмним забезпеченням», ID: UA-2024-01-26-007373-a (далі - За-купівля), та прийняття рішення про надання відповідних пояснень (інформації, документів).

2. Про прийняття рішення щодо оприлюднення відповідних пояснень (інформації, докумен-тів) через електронну систему закупівель.

Під час розгляду першого питання порядку денного:

10 вересня 2024 р. о 10:52 через електронну систему закупівель надіслано запит замовни-ку на пояснення та надання документів (далі — Запит) щодо Закупівлі :

Замовник надає наступні пояснення на питання Запиту:

1. В рамках моніторингу та у відповідності до вимог чинного законодавства прошу на-дати шляхом завантаження через електронну систему Договір № 101 ДИСТРИБУЦІЇ від 22.12.2023р. відповідно до якого правовласник Клад Антон Костянтинович доручив ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» виконувати обов’язки маркетингу, реклами, по-ширення, продажу, передпродажного сервісу програмного продукту «Комп’ютерна про-грама «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ», на який посилається Замовник у попередній від-повіді ?

04 вересня 2024 року о 10:45 замовник надав через електронну систему закупівель відпо-відь на Запит Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 30.08.2024р., шля-хом завантаження тексту пояснень в електронне поле «Відповісти» та прикріплення pdf-файлу «Протокол від 04.09.2024 № 233», в якому уповноважена особа замовника надала по-яснення на Запит та до даного протоколу додала додатки, які підтверджували її пояснення, у т. ч. і Договір № 101ДИСТРИБУЦІЇ від 22.12.2023 р. між правовласником програми Кладом Антоном Костянтиновичем та ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ».

Під час розгляду другого питання порядку денного:

Відповідно до Запиту від 10.09.2024р. Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, замовник зобов’язаний надати відповідні пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено у поясненнях та які обґрунтовують позицію Замовника з поставлених питань протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення Запиту (до 14.09.2024 р.) та оприлюднити такі пояснення через електронну систему закупівель.

УПОВНОВАЖЕНА ОСОБА ВИРІШИЛА:

1. Оприлюднити протокол № 237 від 10.09.2024 в електронній системі закупівель.

2. Оприлюднити через електронну систему закупівель Договір № 101ДИСТРИБУЦІЇ від 22.12.2023 р.

Уповноважена особа Олена АРТЮХОВА

КОМУНАЛЬНЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 052810

(КАТП-052810)

Код ЄДРПОУ 05448946

ПРОТОКОЛ

«19» вересня 2024 р. м. Краматорськ № 245

Про прийняття рішення уповноваженою особою

Присутні: уповноважена особа Артюхова О.Б.

Порядок денний:

1. Про розгляд Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-26-007373-a , складеного та затвердженого посадовою особою Управління Східного офісу Дер-жавної аудиторської служби України в Донецькій області та надання заперечень на даний Висновок.

2. Про прийняття рішення щодо оскарження Висновку до суду у порядку, встановленому частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

3. Про прийняття рішення щодо оприлюднення відповідних заперечень на Висновок через електронну систему закупівель.

Під час розгляду першого питання порядку денного:

13.09.2024 р. о 17:06 в межах закінчення моніторингу за ідентифікатором: № UA-M-2024-08-23-000002, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області оприлюд-нено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-26-007373-a (далі - Висновок).

Згідно даного Висновку встановлено недодержання Замовником вимог пункту 13 «Особ-ливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаче-них Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 (зі змінами), далі — Особливості № 1178

Замовник не згоден з інформацією, викладеною у Висновку та надає наступні запе-речення:

26.01. 2024 р. в електронній системі закупівель (електронний майданчик zakupivli.pro, 2016-2024 Акредитований учасник електронної системи публічних закупівель України Prozorro, далі - ЕЗС) Замовником оприлюднена закупівля за предметом – «Послуги на вста-новлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» за ко-дом ДК 021:2015 - 72260000-5 Послуги, пов'язані з програмним забезпеченням» з очікуваною вартістю 228000,00 грн., ідентифікатор закупівлі UA-2024-01-26-007373-a, далі- Закупівля.

В плані Закупівлі UA-P-2024-01-26-003056-a зазначено, що закупівля здійснена за абзацом 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.

Підпунктом 5 пункту 13 Особливостей № 1178, визначено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійсню-ватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків:

- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; -

- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкур-су;

- відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтвер-джена замовником;

- необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

- укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальни-ком універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.

Пунктом 13 Особливостей № 1178 також встановлений обов’язок замовника разом із зві-том про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднити в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.

На виконання даних вимог Особливостей № 1178, Замовник оприлюднив в ЕСЗ Договір № 23-2024 від 25.01.2024 р. на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» (далі Договір № 23-2024) на суму 228000,00 грн., Обґрунтування від 25.01.204 № 38-04/230 з Свідоцтвом від 21.12.2023 за №122204 про реєстрацію авторсь-кого права на твір «Комп’ютерна програма «Програма автоматизованої системи обліку нада-них послуг, їх тарифікації та виставлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку» («МТО») (далі Комп’ютерна програма), видане на ім’я Клада Антона Костянтиновича (вул. Бикова, 13, кв. 25, м. Краматорськ, Донецька обл., 84320).

В межах проведення моніторингу Замовник надав пояснення та додаткові документи, які стосуються Закупівлі, у т. ч. Договір № 101 ДИСТРИБУЦІЇ від 22.12.2023 (далі – Договір ДИСТРИБУЦІЇ № 101), укладений між Кладом Антоном Костянтиновичем та ТОВ «МАЙ-СЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ»(ЄДРПОУ 45379427).

У розділі ІІ «Констатуюча частина» Висновку з посиланням на підпункти 6.2.2, 6.2.3. пункту 6 Договору ДИСТРИБУЦІЇ № 101, положення частини 1 статті 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» № 28ІІ-ІХ від 01.12.2022 (зі змінами) (далі – Закон № 28ІІ-ІХ), статтю 421 Цивільного кодексу України, зазначено наступне: «Отже, враховуючи відсутність у ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» майнових прав інтелектуальної власності на об’єкт авторського права і (або) суміжних прав, Замовником неправомірно наведено в обґрунтуванні таку підставу, як «необхідність захисту прав інтелектуальної власності».

Вважаємо таке твердження таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства Укра-їни та укладеним договорам.

Питання у сфері інтелектуальної власності врегульовано Конституцією України; Ци-вільним кодексом України, спеціальними законами, що регулюють захист окремих об’єктів права інтелектуальної власності, у т. ч. Законом України «Про авторське право і суміжні права» № 28ІІ-ІХ.

Відповідно до абзацу 1 статті 41 Конституції України кожен має право володіти, ко-ристуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Статтею 54 Конституції України громадянам гарантується свобода літературної, худож-ньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв`язку з різними видами інтелектуаль-ної діяльності. Кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.

Відповідно до частини 1 статті 418 Цивільного кодексу України (далі ЦКУ) право інтеле-ктуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуа-льної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, ін-шого закону чи договору (ст. 421 ЦКУ) .

Згідно статті 5 Закону України № 28ІІ-ІХ авторське право становлять особисті не-майнові права автора і майнові права суб’єктів авторського права. Первинним суб’єктом авторського права є автор твору. Суб’єктами майнових авторських прав можуть бути також інші фізичні або юридичні особи, до яких перейшли майнові права на твір на підставі правочину або за-кону.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 433 ЦКУ та пункту 16 частини 1 статті 6 Закону № 28ІІ-ІХ до об'єктів авторського права відносяться «комп'ютерні програми».

Комп’ютерна програма - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером (на-стільним комп’ютером, ноутбуком, смартфоном, ігровою приставкою, смарт-телевізором тощо), які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату, зокрема опера-ційна система, прикладна програма, виражені у вихідному або об’єктному кодах (пункт. 26 статті 1 Закону № 28ІІ-ІХ)

Таким чином, фізична особа Клад Антон Костянтинович (вул. Бикова, 13, кв. 25, м. Кра-маторськ, Донецька обл., 84320) є суб’єктом авторського права на твір та власником об’єкту авторського права - Комп’ютерної програми.

Згідно частини 2 статті 426 ЦКУ особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний роз-суд, з додержанням при цьому прав інших осіб. Частиною 3 цієї статті встановлено, що використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної влас-ності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Ко-дексом та іншим законом.

Аналогічне право використання об'єкта права інтелектуальної власності встановлене в частині 1 статті 12 Закону № 28ІІ-ІХ: « суб’єкт авторського права має право використовувати твір будь-яким способом (способами), а також виключне право дозволяти або забороняти використання твору іншими особами».

Законодавець визначає такі види договорів щодо розпоряджання майновими правами ін-телектуальної власності:

- ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

- ліцензійний договір;

- договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності (далі — договір за замовленням);

- договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності (далі — договір про виключні права);

- інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

У поясненнях, які були надані уповноваженою особою на запит Відповідача, було зазна-чено, що у січні 2024 року при укладанні Договору № 23-2024, ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» надало пакет установчих документів товариства, у т. ч. Модельний Статут товари-ства з обмеженою відповідальністю, Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на 12.09.2023 12:18:13, наказ № 1 від 12.09.2023 про призначення директора, структуру власності ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ», СВІДОЦТВО про реєстрацію авторського права на твір № 122204 «Комп’ютерна програма «Програма автоматизованої системи обліку наданих послуг, їх тарифікації та ви-ставлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку» («МТО»)», Договір № 101ДИСТРИБУЦІЇ від 22.12.2023р.

Згідно підпункту 1.1. пункту 1 Договору ДИСТРИБУЦІЇ № 101 Правовласник (Клад Ан-тон Костянтинович) доручає, а Дистриб’ютор ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» в особі директора Панової Світлани Анатоліївни приймає на себе обов’язки маркетингу, рек-лами, поширення, продажу, передпродажного і після продажного сервісу програмного про-дукту «Комп'ютерна програма «Майстерня Твого Обліку» (свідоцтва про реєстрацію автор-ського права на твір № 122204 дата реєстрації 21.12.2023 року), іменованого надалі «Про-дукт», який є оригінальною розробкою правовласника.

Підпунктами 6.2.2, 6.2.3. пункту 6 Договору ДИСТРИБУЦІЇ № 101 визначено, що усі права на «Продукт», не обумовлені в цьому контракті, належать Правовласникові. Відповід-но до цього контракту, у власність Покупця переходить магнітний або інший носій, на якому записаний продукт, включаючи комплект інструкцій і описів до нього. При цьому, право власності на сам Продукт залишається у Правовласника.

Відповідно до частини 1 статті 424 ЦКУ майновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуа-льної власності, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом

Частиною 2 статті 12 Закону № 28ІІ-ІХ встановлено: «Майнові права на твір, передбачені частиною першою цієї статті, може бути передано (відчужено) іншій особі на підставі закону чи правочину повністю (на всі способи використання твору на території всіх держав світу) або частково (на окремі способи використання твору на території всіх держав світу або на окремі способи використання твору на території окремих держав світу, або на всі способи використання твору на території окремих держав світу).

Особа, до якої перейшли майнові права на твір у повному складі або частково, є суб’єктом авторського права у межах набутих прав.»

Таким чином, Клад Антон Костянтинович, як суб’єкт авторського права, за Договором ДИСТРИБУЦІЇ № 101 передав ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» частково право на окремі способи використання Комп’ютерної програми (магнітний або інший носій, на яко-му записаний продукт, включаючи комплект інструкцій і описів до нього).

Відповідно до статті 421 ЦКУ, статті 5, абзацу 2 частини 2 статті 12 Закону № 28ІІ-ІХ та Договору ДИСТРИБУЦІЇ № 101 ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» стає суб'єктом ав-торського права і набуває всіх прав та обов’язків, які передбачені діючим законодавством України та договором.

Посилаючись у Висновку на статтю 421 ЦКУ, яка наголошує, що до суб'єктів права інте-лектуальної власності відноситься не тільки творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо), а ще і інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, ін-шого закону чи договору, не враховуючі положення статті 12 Закону № 28ІІ-ІХ, зроблений неправомірний висновок про відсутність у ТОВ «МАЙСТЕРНЯ ТВОГО ОБЛІКУ» майново-го права інтелектуальної власності.

Використовуючи статтю 421 ЦКУ, орган державного фінансового контролю не бере до уваги «інших осіб», яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуаль-ної власності, чим спотворює застосування діючого законодавства поза межами своїх повно-важень

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Цивільним кодексом України, Законом України № 28ІІ-ІХ закріплені принципи ре-гулювання відносин, пов’язаних з захистом інтелектуальної власності, використання автор-ського права, охорони та захисту особистих немайнових прав і майнових прав суб’єктів ав-торського права.

Посадова особа органу державного фінансового контролю не може тлумачити та застосо-вувати норми Цивільного кодексу України, Законів України у власних інтересах, якщо між суб’єктами господарювання виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єк-тивних прав та охоронюваних законом інтересів.

Крім того, у частині 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку зазначено: «За резуль-татами аналізу питань оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі заку-півель встановлено недодержання вимог п.13 Особливостей». Не конкретизовано, у чому состоїть порушення у недодержанні вимог п.13 Особливостей.

Пункт 13 Особливостей № 1178 за своєю структурою на день оприлюднення Висновку состоїть із 22 пунктів та доповнений певною кількістю абзаців відповідно до Постанови КМУ № 782 від 05.07.2024.

Далі зазначається: «За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавст-ва у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, внесення інформації про закупівлі до річного плану, наявність підстав укладання договору без застосування електронної системи закупівель та обґрунтування здійснення закупівлі, оприлюднення договору про закупівлю, своєчасності надання пояснень та документів у випадках передба-чених законодавством – порушень не встановлено»

Під час розгляду другого питання порядку денного:

Є необхідність прийняти рішення щодо оскарження Висновку до суду у порядку, встанов-леному частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час розгляду третього питання порядку денного:

Відповідно до частині 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку, замовник зо-бов’язаний оприлюднити через електронну систему закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку, аргументовані заперечення до висновку.

УПОВНОВАЖЕНА ОСОБА ВИРІШИЛА:

1. Затвердити заперечення до Висновку, викладені під час розгляду першого питання поряд-ку денного.

2. Оскаржити Висновок у Донецькому окружному адміністративному суді , шляхом подання адміністративного позову до 28.09.2024.

3. Оприлюднити даний протокол в електронній системі закупівель шляхом заповнення елек-тронного поля текстом протоколу та завантаження pdf-файлу цього протоколу.

Уповноважена особа Олена АРТЮХОВА