послуги з готування їжі

У межах проведення моніторингу закупівлі послуг з готування їжі (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-02-29-006899-a), та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, постала потреба в отриманні наступних пояснень.

Надати інформацію та відповідні документи на підставі яких вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та на підставі яких розрахунків (підтвердити документально) визначено його очікувану вартість. Також, надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру очікуваної вартості предмета закупівлі (у разі такого розміщення).

Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому, до пояснень просимо долучити їх документальне підтвердження.

Відповідно до вимог статті 351-1 Кримінального кодексу України невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк.

КЗ « Здолбунівський геріатричний пансіонат» РОР , розглянувши запит UA-M-2024-07-23-000022 від 23.07.2024 на отримання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі послуг з готування їжі (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID6 UA-2024-02-29-006899-a) код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 55320000-9 Послуги з готування їжі повідомляє наступне:

з метою реалізації права підопічних пансіонату на харчування, існує потреба в закупівлі послуг з готування їжі.

Обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено згідно наступних нормативно - правових актів:

-Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»;

-постанова Кабінету Міністрів україни від 13 березня 2002 р №324 « Про затвердження натуральних норм харчування в інтернат них установах, навчальних та санаторних закладах сфери управління Міністерства соціальної політики»;

-Наказ Міністерства охорони здоров»я України від 03.09.2017р. № 1073 « Про затвердження Норм фізіологічних потреб населення України в основних речовин і енергії»;

-Наказ Міністерства охорони здоров»я України від 20.02.2013р. №144 «про затвердження Державних санітарних норм та правил»;

а також реальними потребами комунального закладу «Здолбунівський геріатричний пансіонат» РОР у відповідних послугах з організації харчування підопічних згідно затверджених меню з дотриманням добових норм.

Очікувана вартість предмета закупівлі визначалася відповідно до Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 року № 275 (із змінами) на основі моніторингу аналогічних закупівель послуг з організації харчування підопічних (UA-2023-12-21-016929-a, UA-2023-12-22-015563-a, UA-2024-01-30-015147-a) та порівняння ринкових цін в системі PROZORRO, з урахуванням кількісних характеристик обсягу послуг, що закуповуються та наявними кошторисними призначеннями на 2024рік.

Власного веб-сайту комунальний заклад «Здолбунівський геріатричний пансіонат» РОР немає. Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», лише рекомендовано забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення , очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб -сайті.

У межах проведення моніторингу процедури «Послуги з готування їжі» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-02-29-006899-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів).

Відповідно до обґрунтування підстави для здійснення закупівлі від 28.02.2024 оприлюдненого 29.02.2024 в електронній системі закупівель, Замовник прийняв рішення та здійснив закупівлю за ДК 021:2015: 55320000-9 — «Послуги з організації харчування» без застосування процедури відкритих торгів відповідно до підпункту 5 пункту 13 Особливостей, яким передбачено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником; необхідність захисту прав інтелектуальної власності;укладення договору про закупівлю з постачальником “останньої надії” або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.

Замовник в Обгрунтуванні вказав, що не може з технічних причин укласти договір про надання послуг з готування їжі для харчування підопічних з іншим суб’єктом господарювання.

При цьому розділом 5 договору про надання послуг №15 від 28.02.2024, укладеного за результатами проведеної закупівлі з КП «Володимирецький комбінат громадського харчування», визначено, зокрема, що «в разі неможливості фактичного приготування страв (відключення електричної енергії, несприятливих природних умов та інше) послуги повинні надаватися шляхом доставки готових страв в термосах/контейнерах для їжі таким чином, щоб уникнути псування, пошкодження готових страв, потрапляння пилу, бруду та іншого втручання під час їх транспортування до місця надання послуг», що передбачає можливість надання кейтерингових послуг у відповідності до ДК 021:2015: 55520000-1 "Кейтерингові послуги".

Також, необхідно зазначити, що доданий Замовником на обґрунтування договір №15 від 01.02.2023 оренди нерухомого майна, яке належить до комунальної власності, свідчить про передачу частини будівлі харчоблоку КЗ «Здолбунівський геріатричний пансіонат» Рівненської обласної ради для КП «Володимирецький комбінат громадського харчування» та пунктом 8.1 передбачає, що орендар має право передати майно в суборенду за погодженням з орендодавцем.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно п. 3 Особливостей під час здійснення публічних закупівель Замовник зобов’язаний організовувати та проводити закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи зазначене необхідно надати інформацію, пояснення та документи щодо не застосування процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями відповідно до пункту 10 Особливостей.

Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк.

ПОЯСНЕННЯ

у межах проведення моніторингу процедури закупівлі за предметом

ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 55320000-9 Послуги з готування їжі

(інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером

ID: UA-2024-02-29-006899-a)

Закупівля за предметом код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 55320000-9 Послуги з готування їжі здійснювалась згідно з підпунктом 5 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості). Положенням Особливостей передбачено підставу для здійснення закупівлі за підпунктом 5 пункту 13: Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис.гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватись шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товарів у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

КЗ «Здолбунівський геріатричний пансіонат» Рівненської обласної ради зобов’язаний забезпечити підопічних раціональним не менше ніж чотириразовим харчуванням, у тому числі дієтичним, з урахуванням віку та стану здоров'я у межах натуральних норм харчування (проміжки часу між прийманням їжі не повинні перевищувати чотирьох годин, останнє приймання їжі здійснюється за дві години до сну). Забезпечення підопічних харчуванням являється нагальним та пріоритетним за будь-яких умов, а особливо в умовах воєнного стану країни. Підопічні пансіонату це люди з відповідними проблемами зі здоров’ям, у тому числі віковими, порушенням функцій самообслуговування, а психоневрологічні підопічні насамперед страждають на різні форми психічних розладів, підпорядковуються спеціальному режиму, який визначає, зокрема і місце їх перебування протягом дня, тому відповідно не можуть харчуватись поза межами приміщень пансіонату. При цьому приміщення харчоблоку та їдальні пансіонату, за адресою: 35700 Рівненська обл.., м.Здолбунів вул.Березнева,40 за результатами електронного аукціону передані Кооперативному підприємству «Володимирецький комбінат громадського харчування» (ЄДРПОУ 01764610) строком на 5 років відповідно до договору оренди№15 від 01.02.2023року, яке вже надавало якісно послуги та з дотриманням усіх вимог Законодавста до організації харчування підопічним пансіонату. Також Кооперативне підприємство «Володимирецький комбінат громадського харчування» здійснило державну реєстрацію потужностей за адресою вул. Березнева,40, м.Здолбунів, Рівненський район, Рівненська область(рішення реєстраційний номер: r-UA-17-08-1103 від 11.05.2023 року).

Пункт 8.1 Договору оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності №15 від 01.02.2023року передбачає суборенду так, як це передбачає типовий договір оренди. При цьому пункт 8.1 Договору оренди визначає право, а не обов’язок Орендаря передати майно в суборенду. Звернень про погодження суборенди від Орендаря не надходило. Тобто Замовник не може укласти договір про надання послуг з готування їжі для харчування підопічних з іншим суб’єктом господарювання з технічних причин.

Розділом 5 договору про надання послуг №15 від 28.02.2024, визначено, що «в разі неможливості фактичного приготування страв (відключення електричної енергії, несприятливих природних умов та інше) послуги повинні надаватися шляхом доставки готових страв в термосах/контейнерах для їжі таким чином, щоб уникнути псування, пошкодження готових страв, потрапляння пилу, бруду та іншого втручання під час їх транспортування до місця надання послуг».

Тобто в даному пункті передбачено порядок доставки готової їжі в разі неможливості приготування страв безпосередньо в харчоблоці за адресою: 35700 Рівненська обл., м. Здолбунів, вул.Березнева,40.

Разом з тим безпосереднє споживання готової їжі підопічними не може здійснюватись в будь-якому не передбаченому для цього місці, в тому числі поза межами приміщень пансіонату.

Споживання готової їжі підопічними КЗ «Здолбунівський геріатричний пансіонат» Рівненської обласної ради відбувається в їдальні пансіонату за адресою: 35700 Рівненська обл., м. Здолбунів вул.Березнева,40, тобто за місцем надання послуг згідно договору про надання послуг №15 від 28.02.2024 р.

При цьому не лише харчоблок, а і приміщення їдальні пансіонату, за адресою: 35700 Рівненська обл.., м. Здолбунів, вул.Березнева,40 перебуває в оренді КП «Володимирецький комбінат громадського харчування» відповідно до договору оренди №15 від 01.02.2023року.

Відповідно до зазначеного для харчування підопічних технічно не є можливим надання кейтерингових послуг у відповідності до ДК 021:2015: 55520000-1 "Кейтерингові послуги" іншим суб’єктом господарювання.

Умови розділу 5 Договору про надання послуг №15 від 28.02.2024р. гарантують виконання умов договору виключно Кооперативним підприємством «Володимирецький комбінат громадського харчування» за будь-яких умов, тобто забезпечення підопічних пансіонату харчуванням без застосування альтернативи.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Вважаємо, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-02-29-006899-a від 13.08.2024 року взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, з завданнями Держаудитслужби.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована навстановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до частин 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України (далі ГК України) зміна та розірвання господарських договорів водносторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов'язково зазначається зобов'язання щодоусунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Норми Закону України"Про публічні закупівлі" не передбачають порядку усунення виявленихпорушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

На підставі вищенаведеного, та у відповідності до частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", просимо чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень, а саме «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором».

Уповноважена особа

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що на Замовника покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов’язань за договором (розірвання договору) направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Недотримання учасником вимог законодавства щодо вибору способу закупівлі робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Законодавства з питань публічних закупівель відносини між замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також, положеннями частини першої статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відтак, з огляду на приписи частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушення є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Водночас Закон надає Замовнику право вибору, а саме: оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто вимоги, зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов’язань за договором, підлягають виконанню.

Укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення, зокрема моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8 статті 10 вказаного Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, законодавством регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень.

Таким чином, Держаудитслужба має повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов’язань за договором (розірвання договору).

У висновку конкретизовано, яких саме заходів має вжити Замовник, визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, та підлягає виконанню.