Реконструкція з облаштуванням елементами благоустрою берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в районі вул. Приморська с. Крижанівка Лиманського району Одеської області

Висновок

Інші порушення законодавства у сфері закупівель

За результатами аналізу питання внесення змін до договору та їх оприлюднення установлено порушення вимог пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п’ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 25 червня 2024 року.

Предметом аналізу були питання: своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Під час моніторингу проаналізовано: повідомлення про намір укласти договір від 10.12.2021, договір від 24.12.2021 № 107 (далі – Договір), додаткові угоди від 30.12.2021 № 1 та від 30.06.2022 № 3 (далі – додаткова угода № 3).

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 07.06.2024 та 14.06.2024 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації та документів щодо виконання сторонами зобов’язання за укладеним Договором та підтвердження обґрунтованої необхідності укладання додаткових угод № 2 та № 3 до Договору.

Однак, на порушення вимог частини п’ятої статті 8 Закону Замовник не надав через електронну систему закупівель зазначені документи та інформацію.

Моніторингом питання внесення змін до договору та їх оприлюднення встановлено наступне.

Пунктом 4 частини п’ятої статті 41 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Вимогами проєкту договору про закупівлю робіт (додаток 4 тендерної документації) та укладеного Договору за результатами торгів встановлено, що:

строки початку та закінчення робіт: підрядник розпочинає виконання робіт після укладання договору, і повинен завершити виконання робіт до 01 липня 2022 року (пункт 2.1);

початок та закінчення будівельних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід’ємною частиною Договору (Додаток № 1) та умовами Договору (пункт 2.2);

строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір в разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); внесення змін до проектної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від Підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (визначених чинним законодавством та Договором) (пункт 2.4);

цей Договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і скріплення підписів печатками і діє до 01.07.2022 року, а у частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за цим Договором. (пункт 19.1);

строк дії Договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупця, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 19.4).

Товариство з обмеженою відповідальністю «АСТЕРН» на виконання вимог Додатку 5 тендерної документації в складі тендерної пропозиції надав довідку від 07.12.2021 № 46 «Тендерна пропозиція» в якій погодився виконати вимоги замовника та Договору, а також дотримуватися всіх умов, що передбачені тендерною документацією.

Слід зазначити, що Замовник уклав додаткову угоду від 30.06.2022 № 3 до Договору на продовження його строку дії та строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт, якою вніс зміни до наступних пунктів Договору:

- пункт 2.1.: Підрядник повинен завершити роботи передбачені цим договором не пізніше ніж через 6 (шість) місяців з дня наступного за днем припинення воєнного стану в Україні. Початок проведення робіт після припинення в Україні воєнного стану, а також календарний план (календарний графік) виконання робіт узгоджується Підрядником із Замовником після припинення воєнного стану в Україні.

- пункт 2.2.: Початок і завершення будівельних робіт визначається календарним планом (календарним графіком) виконання робіт, який є невід’ємною частиною договору та затверджується сторонами після припинення воєнного стану в Україні.

- пункт 19.1.: Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2023 року.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 41 Закону у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п’ятою цієї статті, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

У пункті 8 частини восьмої статті 41 Закону встановлено, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити інформацію про випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті.

У повідомлені про внесення змін до договору про закупівлю Замовник зазначив наступну підставу: «продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю» та на підтвердження зазначеного завантажив в електронну систему закупівель лист Торгово-промислової палати України (далі – ТПП) № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022.

Слід зазначити, що у зазначеному листі ТПП засвідчила, що військова агресія російської федерації проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили).

Вказаний лист ТПП адресований «Всім, кого це стосується», тобто необмеженому колу суб`єктів, його зміст носить загальний інформаційний характер та констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні, з огляду на зазначене.

У постанові Верховного Суду від 15.06.2023 у справі № 910/8580/22 зазначено, що лист ТПП від 28.02.2022 є загальним офіційним документом та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.

У постанові Верховного Суду від 07.06.2023 у справі № 912/750/22 викладено висновок про те, що лист ТПП від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 не можна вважати сертифікатом у розумінні ст.14-1 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні», а також такий лист не є документом, який був виданий за зверненням відповідного суб`єкта (відповідача), для якого могли настати певні форс-мажорні обставини.

Отже, лист ТПП від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 не є доказом настання форс-мажорних обставин для всіх без виключення суб`єктів господарювання України з початком військової агресії російської федерації. Кожен суб`єкт господарювання, який в силу певних обставин не може виконати свої зобов`язання за окремо визначеним договором, має доводити наявність в нього форс-мажорних обставин (постанова Верховного Суду від 13.09.2023 у справі № 910/7679/22).

З огляду на зазначене Замовник безпідставно (без документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження) уклав додаткову угоду від 30.06.2022 № 3, якою вніс зміни до істотних умов Договору в частині продовження його строку дії та строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт, чим недотримався вимог пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону.

Запити й пояснення