Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Номекс» та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов’язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції станом на дату проведення процедури закупівлі (далі – Особливості); розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі; дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №20 Черкаської міської ради (далі – Замовник); оголошення про проведення процедури відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 19.07.2023 б/н; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію приватного підприємства «Номекс» (далі – ПП «Номекс»); протокольне рішення уповноваженої особи від 01.08.2023 №2; повідомлення про намір укласти договір; документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, надані переможцем відкритих торгів з особливостями ПП «Номекс» у спосіб, визначений тендерною документацією; пояснення Замовника, отримане 22.05.2024 в електронній системі закупівель; договір від 08.08.2023 № 5; звіт про результати проведення процедури закупівлі; додаткові угоди до договору від 15.08.2023 № 1, від 24.10.2023 № 2; від 29.12.2023 № 3; від 19.02.2024 № 4; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ПП «Номекс» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати сформовану з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі – Настанова), кошторисну документацію, у форматі PDF, завірену учасником, яка має складатися з договірної ціни (тверда), локальних кошторисів та підсумкової відомості ресурсів.
В пункті 5.31 розділу V Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, зокрема, виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, при цьому: за твердої договірної ціни – у розмірі до 1,5 %.
Проведеним моніторингом установлено, що ПП «Номекс», яке було одним учасником процедури закупівлі, надало договірну ціну (файл «10 кошториси.pdf» тендерної пропозиції), яка включає кошти на покриття ризиків за твердої договірної ціни, пов’язаних з виконанням будівельних робіт, у розмірі 2,4 %, що перевищує визначений пунктом 5.31 розділу V Настанови розмір, тобто, ПП «Номекс» не виконало вимоги підпункту 6.1 пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Враховуючи вищевикладене, ПП «Номекс» не підтвердило відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, та його тендерна пропозиція мала б бути відхилена Замовником на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Усунення порушень
Звіт замовника від 10.06.2024
19 липня 2023 року КП Черкаська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №20 Черкаської міської ради (надалі – Замовник) було оголошено відкриті торги з особливостями на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасаду) Черкаської СШ І-ІІІ ступенів №20 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Бидгощська, 3 в м. Черкаси (ДК 021-2015 (CPV): 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» згідно Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2022 №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022р. №1178.
13.05.2024 року на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області №43-з було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-07-19-002734-a.
03.06.2024 року за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-19-002734-a в системі оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-19-002734-a (в подальшому-висновок), в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Номекс» та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов’язало вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.
Частина друга ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.
Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону №922-VIII:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений лише в суді.
Підстави для зміни або розірвання договору вказані у ст. 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення, що не було враховано судом першої інстанції під час винесення рішення.
Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.
Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов’язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів підрядника та матиме негативні наслідки для замовника так і для підрядника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а: «При вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.».
Враховуючи виявлені під час моніторингу недоліки та співмірність наслідків та ризиків, які вони утворюють, Замовником було усунуто помилку та приведено договірну ціну у відповідність до «Настанови з визначення вартості будівництва» шляхом внесення змін до договору та викладення договірної ціни у новій редакції (підписано додаткову угоду №5 від 10.06.2024 (додається).
Таким чином, жодного негативного впливу для бюджету,, під час виконання цього договору здійснено не було. Договір підряду №5 від 08.08.2023, укладений між КП Черкаська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №20 Черкаської міської ради та приватним підприємством «Номекс», виконується сторонами належним чином.
Враховуючи вищевикладене, просимо переглянути викладені у Висновку зобов’язання щодо усунення порушення з врахуванням принципу співмірності наслідків припинення зобов’язань та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт та публічними інтересами. У разі, якщо Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області буде прийнято рішення, що такий метод усунення порушення, який був застосований Замовником, недостатній, зобов’язуємось, у подальшому, розірвати договір підряду №5 від 08.08.2023.
Оцінка ДАСУ від 19.06.2024
Договір розірвано
Запити й пояснення
17.05.2024 · ДАСУ: Про надання пояснень
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі за предметом Інші завершальні будівельні роботи (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-07-19-002734-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 р. № 18, постала потреба в отриманні пояснення (інформації, документів) з питань щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі:
- яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість по даній закупівлі?
- чи забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель ID: UA-2023-07-19-002734-a відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів»? Надайте посилання на вебсайт, на якому відображена вказана інформація.
- чому Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП «Номекс» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей? Зокрема, відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації визначено, що учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам (технічним, якісним, кількісним та іншим) до предмета закупівлі, установленим замовником, згідно Додатку 3 до тендерної документації. При цьому, учасник повинен надати сформовані з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, кошторисну документацію, у форматі PDF, завірену учасником, яка має складатися з: договірної ціни (тверда), локальних кошторисів та підсумкової відомості ресурсів. В складі тендерної пропозиції ПП «Номекс» надано договірну ціну, яка включає кошти на покриття ризиків за твердої договірної ціни в розмірі 2,4%, тоді як пунктом 5.31 розділу V Настанови визначено, що кошти на покриття ризиків повинні становити до 1,5%.
- чи була виявлена під час розгляду тендерної пропозиції ПП «Номекс» невідповідність щодо підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, на інше обладнання, яке не підлягає державній реєстрації, зокрема, відповідно до п. 1.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено, що необхідно надати інші документи, що посвідчують право власності (обліку) (інвентарна картка, складена відповідно до вимог чинного законодавства, та/або оборотно-сальдова відомість по рахунку обліку відповідної техніки, з відомостями станом не раніше дати оголошення закупівлі). Проте, ПП «Номекс» в складі тендерної пропозиції надав інвентарні картки, які не містять дат, та інвентарні картки, які датовані раніше дати оголошення, що не відповідає вимогам тендерної документації.
- надати інформацію та документальне підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі ПП «Номекс» умов пункту 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю», а саме: надання не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору (оригінал банківської гарантії) в розмірі 1% (один відсоток) від вартості договору.
Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.
22.05.2024 · Замовник: ПОЯСНЕННЯ ЗАМОВНИКА
За результатами розгляду запиту Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про надання пояснень у межах проведення моніторингу процедури закупівлі за предметом Інші завершальні будівельні роботи (ID: UA-2023-07-19-002734-a) маємо наступні пояснення:
Розмір очікуваної вартості предмета закупівлі визначено відповідно до потреб Замовника згідно затвердженої інвесторської проектно-кошторисної документації на «Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасаду) Черкаської СШ І-ІІІ ступенів №20 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Бидгощська, 3 в м. Черкаси», розробленої ПП «ЛАРО 2010» (Експертний звіт (Позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво №24-0331/01-23 від 27.06.2023, реєстраційний номер EX01: 3637-7635-7269-6981, затверджений 27.06.2023 заступником директора філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Черкаській області, додається до пояснень).
На виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» на сайті Черкаської спеціалізованої школи I-III ступенів №20 Черкаської міської ради Черкаської області за посиланням https://school20ck.wixsite.com/school20/копия-кошторис-закладу (пункт 7) розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі щодо закупівлі послуг «Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасаду) Черкаської СШ І-ІІІ ступенів №20 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Бидгощська, 3 в м. Черкаси (ДК 021-2015 (CPV): 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)».
Надана у складі тендерної пропозиції ПП «НОМЕКС» договірна ціна на суму 16171736,83 грн. не перевищувала очікувану вартість предмета закупівлі, та було прийнята до розгляду, як така, що відповідає вимогам тендерної пропозиції.
Згідно п.1.1. ч.1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено, що для документального підтвердження наявності обладнання, яке не підлягає державній реєстрації, учасник повинен надати інвентарну картку, складену відповідно до вимог чинного законодавства, ТА/АБО оборотно-сальдову відомість по рахунку обліку відповідної техніки, з відомостями станом не раніше дати оголошення закупівлі.
Встановлена вимога щодо дати документу стосується виключно оборотно-сальдової відомості, як форми звіту, що містить залишки на початок та на кінець періоду та обороти за дебетом і кредитом за обраний період. Вимог про те, що інвентарні картки повинні бути датовані, тендерна документація не містить. Тому наявні у складі тендерної пропозиції ПП «НОМЕКС» інвентарні картки відповідають вимогам тендерної документації.
На підтвердження виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу VI тендерної документації надаємо ГАРАНТІЮ №SME/GV/178-22 від 04 серпня 2023 року, видану ПП «НОМЕКС» Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень», як забезпечення виконання договору про закупівлю (додається до пояснень).