Капітальний ремонт внутрішньоквартальної дороги з елементами благоустрою центр та Авилівка (у межах буд. 7 по вулиці Соборній, буд. 2 по вулиці Привокзальній, буд. 26 по вулиці...

У межах проведення моніторингу закупівлі робіт з Капітальний ремонт внутрішньоквартальної дороги з елементами благоустрою центр та Авилівка (у межах буд. 7 по вулиці Соборній, буд. 2 по вулиці Привокзальній, буд. 26 по вулиці Богданівській) у м. Лозова Харківської області (з облаштуванням роз’їзного майданчика) (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 7 459 995,98 гривень, (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-11-06-001669-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме:

1. Надати інформацію та відповідні документи (проектно - кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти, тощо) на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

2. Яким чином та за якими критеріями здійснено оцінку можливих потенційних виконавців робіт, що є предметом закупівлі, та вибрано для їх виконання саме ТОВ "ЮРАЙ ЛТД" (код ЄДРПОУ 42322645).

3. Згідно Обгругрунтування наданого Замовником, закупівлю проведено шляхом укладення договору без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей, відповідно до якого: “Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей)”.

Відповідно до Додатку №2 “ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ” до тендерної документації відміненої процедури (UA-2023-10-20-007777-a) обʼєм робіт “Навантаження на автомобілі-самоскиди, група ґрунту 1 кількість: r1(21,82+9,72) складає 31,5 м. куб (рядок 51 таблиці), монтаж покрівельного покриття з профільованого листа при висоті будівлі до 25 м - 26,25 м.кв (рядок 74 таблиці), що відповідає інформації наведеної в Дефектному акті наданому у складі тендерної документації.

Відповідно до інформації наведеної в Дефектному акті, який надано у складі розрахунку до Договірної ціни, що є Додатком №1 до Договору від 02.11.2023 №612 укладеного за результатами проведеної закупівлі без застосування відкритих торгів, обʼєм робіт “Навантаження на автомобілі-самоскиди, група ґрунту 1 кількість: r1(21,82+9,72) складає 31,54 м. куб (рядок 51 ДЦ), монтаж покрівельного покриття з профільованого листа при висоті будівлі до 25 м - 26,5 м.кв (рядок 74 ДЦ).

Зазначене свідчить про невідповідність технічних, кількісних характеристик, що були визначені замовником у тендерній документації відміненої закупівлі з процедурою закупівлі шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів.

Чому закупівлю робіт з Капітального ремонту проведено шляхом укладення договору без застосування відкритих торгів, в той час, як було змінено технічні, кількісні характеристики які були визначені замовником у тендерній документації відміненої процедури?

4. Чому п. 9.3 Договору від 02.11.2023 №612 (далі - Договір) не відповідає умовам ч.1 ст 884 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № № 435-IV (далі - ЦКУ)?

Згідно умов ч.1 ст 884 ЦКУ гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

5. Чому Замовником разом із звітом про договір про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель, не оприлюднено в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього?

Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обгрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, в частині невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації встановлена кримінальна відповідальність.

Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області (далі – Управління) уклало договір без використання електронної системи закупівель № 612 від 02.11.2023 року на суму 7 459 995,98 грн. за ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь із закупівлі робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги з елементами благоустрою центр та Авилівка (у межах буд. 7 по вулиці Соборній, буд. 2 по вулиці Привокзальній, буд. 26 по вулиці Богданівській) у м. Лозова Харківської області (з облаштуванням роз’їзного майданчика) згідно підпункту 6 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (далі — Особливості), оскільки відкриті торги з особливостями на закупівлю зазначених робіт не відбулися по причині неподання жодної пропозиції https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-10-20-007777-a

На запит щодо надання пояснень з приводу зазначеної закупівлі повідомляємо наступне:

1. Підставою для проведення закупівлі є службова записка фахівців відділу благоустрою Управління. Обґрунтування очікуваної вартості/розміру бюджетних призначень здійснювалось відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації за проектом: «Капітальний ремонт внутрішньоквартальної дороги з елементами благоустрою центр та Авилівка (у межах буд. 7 по вулиці Соборній, буд. 2 по вулиці Привокзальній, буд. 26 по вулиці Богданівській) у м. Лозова Харківської області (з облаштуванням роз’їзного майданчика)» після отримання позитивного Експертного звіту.

На підтвердження правильності обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення очікуваної вартості надаються скан-копії наступних документів:

1. Службова записка профільного відділу;

2. Експертний звіт;

3. Проектно-кошторисна документація, затверджена наказом начальника Управління № 388 від 16.10.2023 року, що включає:

- Пояснювальну записку до проектно-кошторисної документації;

- Зведений кошторисний розрахунок вартості об’єкту будівництва;

- Відомість обсягів робіт;

- Локальний кошторис;

- Дефектний акт.

2. Оскільки відкриті торги з особливостями із закупівлі робіт з капітального ремонту не відбулися, у Замовника є підстава для укладання договору без використання електронної системи закупівель, що передбачено пп. 6 п. 13 Особливостей. Тому, беручи до уваги пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮРАЙ ЛТД» (код за ЄДРПОУ 42322645) на суму 7 459 995,98 грн., що на 636 344,02 грн. менше за очікувану вартість закупівлі, Замовником було укладено договір № 612 від 02.11.2023 року (далі – Договір) (скан-копія пропозиції надається). Слід зауважити, що цим підрядником вже виконувалися роботи на інших об'єктах Замовника. ТОВ «ЮРАЙ ЛТД» зарекомендувало себе як професійна та добросовісна компанія. Роботи виконувались якісно та з дотриманням термінів виконання.

3. Невідповідність, яка виникла між об'ємами робіт у дефектному акті, наданому у складі тендерної документації відкритих торгів з особливостями, що не відбулися, та Додатком №1 до Договору, не була помічена Замовником при перевірці документів для укладення прямого Договору.

Невідповідність полягає в тому, що відповідно до Додатку №2 “ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ” до тендерної документації відкритих торгів з особливостями, що не відбулися, обʼєм робіт “Навантаження на автомобілі-самоскиди, група ґрунту 1 кількість: r1(21,82+9,72) складає 31,5 м. куб (рядок 51 таблиці), монтаж покрівельного покриття з профільованого листа при висоті будівлі до 25 м - 26,25 м.кв (рядок 74 таблиці), що відповідає інформації, наведеній в Дефектному акті, наданому у складі тендерної документації.

Згідно інформації, наведеній в Дефектному акті, який надано у складі розрахунку до Договірної ціни, що є Додатком №1 до Договору, укладеного за результатами проведеної закупівлі без застосування відкритих торгів, обʼєм робіт “Навантаження на автомобілі-самоскиди, група ґрунту 1 кількість: r1(21,82+9,72) складає 31,54 м. куб (рядок 51 ДЦ), монтаж покрівельного покриття з профільованого листа при висоті будівлі до 25 м - 26,5 м.кв (рядок 74 ДЦ). Зазначена невідповідність призвела до збільшення загальної Договірної ціни на суму 40,73 грн.

Оскільки на дату проведення аудиту роботи по об’єкту продовжуються, Договір не є виконаним, Замовником та Підрядником було укладено Додаткову угоду до Договору та відкориговано ціну Договору на зазначені 40,73 грн. Ціна Договору, відповідно до Додаткової угоди, складає 7 459 955,25 грн.

4. Вимоги щодо якості та можливості експлуатації об'єкта, безкоштовного усунення дефектів на об'єкті будівництва, викладені в п.9.3. Договору, відповідають вимогам ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 234 від 21.09.2015 (Додаток Л; Мінімально допустимі строки експлуатаційної придатності елементів дороги).

5. В порушення вимог п.13 Особливостей, уповноваженою особою Замовника не було оприлюднено разом зі звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель, Договір про закупівлю та додатки до нього. Після розпочатого Держаудитслужбою моніторингу закупівлі та самостійно виявленого зазначеного порушення, уповноваженою особою Замовника було оприлюднено Договір та додатки до нього.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку. Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З урахуванням викладеного та користуючись правами, передбаченими Законом, звертаємось до органу державного фінансового контролю за наступними роз'ясненнями змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні Осбливостями, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припиненя або розірвання укладених договорів про закупівлю.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

Згідно положень статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Аналогічні положення містить і постанова КМУ від 1 серпня 2005 р. N 668.

Так, (117) внесення змін у договір підряду чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором підряду або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду. Внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою, про що робиться застереження у договорі підряду.

(118) Сторона договору підряду, яка вважає за необхідне внести зміни у договір підряду чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні. Сторона договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у договір підряду або розірвання його, у двадцятиденний строк повідомляє другу сторону про своє рішення. У разі коли сторони не досягли згоди щодо внесення змін у договір підряду або розірвання його чи у разі неодержання відповіді в установлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона може звернутися до суду. Якщо судовим рішенням у договір підряду внесено зміни або його розірвано, він вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності відповідним рішенням, якщо інше не встановлено рішенням суду.

Також, просимо врахувати, що положення постанови КМУ № 668 від 01.08.2005р. не містять таких підстав для внесення змін та розірвання укладеного договору, як виконання встановлених зобовязань органу державного фінансового контролю.

Наразі, зауважень в УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ТА БУДІВНИЦТВА ЛОЗІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ до якості виконаних робіт не було.

ТОВ "ЮРАЙ ЛТД" своєчасно розпочав роботу, виконує її вчасно, порушень істотних умов договору з боку ТОВ "ЮРАЙ ЛТД" не встановлено.

З метою недопущення нових порущень у сфері Публічних закупівеель, порушень при виконанні зобов’язанння, щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, просимо розяснити:

1) Які конкретно заходи має здіснити Замовник для припинення зобов’язань за укладеним договором №612 від 02.11.2023р?

2) Виходячи з того, що згідно положень Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та постанови КМУ № 668, внесення змін або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, чи має УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ТА БУДІВНИЦТВА ЛОЗІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ звернутися до ТОВ "ЮРАЙ ЛТД" із зверенням про припинення укладеного договору №612 від 02.11.2023р за згодою сторін?

3) Оскільки, згідно положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України внесення змін або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, в який інший спосіб (у випадку відмови ТОВ "ЮРАЙ ЛТД" від внесення змін до договору для розірвання договору) УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ТА БУДІВНИЦТВА ЛОЗІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ має виконати встновлене зобов'язання щодо припинення зобов’язань за укладеним договором №612 від 02.11.2023р?

За результатами розгляду звернення Північно-східний офіс Держаудитслужби роз’яснює наступне.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові основи діяльності органів державного фінансового контролю визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положенням про  Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 та статтею 113 Бюджетного кодексу України.

Так, відповідно до частини сьомої статті 8 Закону у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі обов’язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок її заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі – Порядок № 552).

Розділом ІІІ Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, зокрема у пункті 1 зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися, та у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення.

Отже, Північно-східним офісом Держаудитслужби у відповідності до норм Закону та Порядку № 552 у пункті 1 висновку зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, у пункті 2 заповнено висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися, та у зв’язку з виявленням порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у пункті 3 констатуючої частини висновку зобов’язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Водночас відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Отже, Замовник при здійсненні заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором повинен керуватись нормами Цивільного та Господарського кодексів України, бюджетного законодавства та умовами укладеного договору про закупівлю.

Загальні умови припинення господарських зобов'язань визначено статтею 202 Господарського кодексу України та статтею 598 Цивільного кодексу України, зокрема, припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.  Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо припинення зобов'язання або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Отже, якщо умовами укладеного договору про закупівлю встановлено порядок та підстави для його зміни та/або розірвання, то Замовник керується умовами договору про закупівлю, а в іншому випадку вчиняє дії щодо його зміни та/або розірвання за згодою сторін або в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.