Хліб із борошна пшеничного вищого ґатунку, Хліб житньо-пшеничний із борошна вищого ґатунку та Паска (Кекс пасхальний) із борошна пшеничного вищого ґатунку

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі очікуваною вартістю 2370000,00 грн (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-12-07-002050-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 № 2, постала потреба в отриманні інформації та підтверджуючих документів з наступного питання:

- на підставі яких відповідних документів (технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти, запити цінових пропозицій тощо) вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

Інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.

Повідомляємо, що відповідно до вимог статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.

На виконання норми частини 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", надаємо відповідь на запит органу державного фінансового контролю такого змісту

Комунальне некомерційне підприємство «Вінницька обласна клінічна психоневрологічна лікарня ім. акад. О.І. Ющенка Вінницької обласної Ради» повідомляє, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначення його очікуваної вартості здійснювалось відповідно до чинних нормативно-правових актів на день оголошення закупівлі.

Визначення обсягу закупівлі товару на 2024 рік здійснювалося з урахуванням вимог Наказу МОЗ «Про удосконалення організації лікувального харчування та роботи дієтологічної системи в Україні» від 29 жовтня 2013 р. № 931.

Очікувана вартість предмета закупівлі визначалась: шляхом порівняння ринкових цін, відповідно до Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 (далі — Методика) та з урахуванням закупівельних цін попередніх закупівель.

А саме, уповноваженою особою здійснено пошук, збір та аналіз загальнодоступної інформації про ціну, що міститься у відкритому доступі, в тому числі на сайтах виробників та/або постачальників відповідної продукції, прайс-листах, в електронній системі закупівель "Prozorro" та на аналогічних торгівельних електронних майданчиках, Державної служби статистики України (посилання https://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2018/ct/sctp/Arch_sctp_u.htm),тощо.

Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-09-009129-a

Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-04-13-009201-a

Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до потреб замовника з урахуванням вимог нормативних документів у сфері стандартизації.

Зокрема, при обґрунтуванні характеристик по предмету закупівлі «Хліб із борошна пшеничного вищого ґатунку в/г» враховано вимоги ДСТУ 7517:2014, по предмету «Хліб житньо-пшеничний із борошна в/г» - ДСТУ 4583:2006, по предмету «Паска (Кекс пасхальний)» - ДСТУ 4505:2005.

Крім того, при обґрунтуванні якісних характеристик враховано вимоги Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та ряду підзаконних актів.

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ

Керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляємо:

1. Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено: предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Відповідно до пункту 15 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Постанова № 1178, Особливості) із змінами, предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708. Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі – Порядок № 708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник).

Крім того, вимогами пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі – Порядок № 1082), визначено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

В оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2023-12-07-002050-a в графі «Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі» в окремих рядках зазначено такі номенклатурні позиції: «Хліб із борошна пшеничного вищого ґатунку», «Хліб житньопшеничний із борошна вищого ґатунку», «Паска (Кекс пасхальний) із борошна пшеничного вищого ґатунку». Навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» визначено «ДК 021:2015: 15810000-9 — Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби».

Згідно Висновку про результат моніторингу процедури закупівлі ДЕРЖАВНОЮ АУДИТОРСЬКОЮ СЛУЖБОЮ УКРАЇНИ ПІВНІЧНО – СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНО-СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ПОЛТАВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (далі – Держаудитслужба), встановлено що: Замовник, в порушення абзацу 3 пункту чотирнадцятого Порядку № 1082, в оголошенні про проведення відкритих торгів, а саме в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не вказав код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Замовник погоджується з тим, що в оголошенні про проведення відкритих торгів, в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не вказано код товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Для недопущення в подальшому встановлених порушень вимог пункту 14 Порядку № 1082 Замовником проведено роз’яснювальну роботу та навчання.

2. 07.12.2023 року КНП «ВОКПЛ ім. акад. О. І. Ющенка ВОР» було оприлюднено в електронній системі закупівель (далі – ЕСЗ) оголошення про проведення процедури закупівлі Хліба із борошна пшеничного вищого ґатунку, Хліба житньо-пшеничного із борошна вищого ґатунку та Паски (Кекс пасхальний) із борошна пшеничного вищого ґатунку, 15810000-9 «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби» за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника (UA-2023-12-07-002050-a), завантажена Тендерна документація та додатки до неї. Відповідно до річного плану, розміщеного в ЕСЗ (UA-P-2023-12-07-000907-b), закупівля проводилась на 2024 рік. Згідно з відомостями веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель, в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2023-12-07-002050-a Замовником зазначено строк поставки товару з 01 січня 2024 – 31 грудня 2024 року.

Відповідно до Висновку про результат моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужбою, встановлено, що: «Моніторингом питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення замовником норм чинного законодавства при укладенні договору, в частині невідповідності укладеного договору умовам тендерної пропозиції переможця. Так, згідно з тендерною документацією (пункт 1 розділ 3 тендерної документації) учасник, подаючи тендерну пропозицію, подає у її складі засвідчений проєкт договору про закупівлю (заповнений в частині реквізитів), чим підтверджує, що погоджується з умовами договору, що містяться у Додатку № 4. Відомості веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель свідчать, що учасником ТОВ «Наш Хліб Вінниця» надано проєкт договору (файл Додаток 4. Проєкт договору.docx.pdf). Так, згідно пункту 11.1 Проєкту договору «Договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2024…». Разом з цим, між замовником та переможцем ТОВ «Наш Хліб Вінниця» укладено договір купівлі-продажу від 26.12.2023 № 8, пунктом 11.1 якого визначено «Договір набирає чинності з 01.01.2024 та діє до 31.12.2024…». Так, відповідно до пункту 18 Постанови № 1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Разом з цим, відповідно до пункту 21 Постанови № 1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей. Таким чином, замовником в порушення пункту 18 Постанови № 1178 укладено договір, який не відповідає тендерній пропозиції переможця».

На думку Замовника, підхід Держаудитслужби до перевірки умов договору від №8 26.12.2023 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції, по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції ТОВ «Наш Хліб Вінниця».

Проте, звернувши увагу на текстові відмінності між договором і його проєктом, Держаудитслужба не пояснила та не обґрунтувала наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне – розбіжності з тендерною пропозицією, яка, між іншим, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою, у підсумку, теж мають узгоджуватися умови договору, який укладається з переможцем процедури закупівлі.

Замовник вважає, що ті зміни і доповнення до договору №8 від 26.12.2023р., які Держаудитслужба у висновку розглядає, як відхилення від тендерної документації і тендерної пропозиції, по суті такими не є.

Згідно із вимогами Постанови №1178 необхідно, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (п.18 Постанови №1178), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими п.19).

На переконання Замовника, умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачено Постановою №1178). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21.

Разом з тим, зазначаємо, що у Висновку відмінності/відхилення окремих пунктів договору №8 від 26.12.2023р. від тих, що викладені у проєктах (Тендерна документація та Пропозиція учасника) Замовника і Переможця закупівлі, не тільки не суперечили тендерній документації і тендерній пропозиції, але й відповідали один одному (в електронних полях оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-12-07-002050-a зазначений строк поставки товару з 01 січня 2024 – 31 грудня 2024, п.11.1 Договору – «Договір набирає чинності з 01.01.2024 та діє до 31.12.2024…»).

Крім того, відповідно до вимог розділу III наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути, у встановленому законодавством порядку такі порушення, зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, орган державного фінансового контролю зобов`язаний чітко та послідовно, із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Проте, у пункті 3 констатуючої частини Висновку, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

До того ж, при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу Держаудитслужба не зіслалась на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого вона зобов`язує Замовника усунути вказані порушення. Викладення висновку у такій формі вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії, та може призвести у подальшому до нового можливого порушення чинного законодавства.

У постанові від 28.01.2021 ( справа № 160/12925/19) Верховний Суд висловив аналогічну правову позицію щодо спонукання позивача до самостійного визначення на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Також, відповідно до п. 17 Постанови №1178 Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі, згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України, з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та особливостей.

Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України - договір - це домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За змістом ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до вимог ч. 1, 4 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. (Договором, укладеним між Замовником та Переможцем процедури закупівлі, не встановлено права Замовника на односторонню відмову від зобов’язань за виключенням неналежного виконання зобов’язань Постачальником). У разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк, з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Про те, у висновку Держаудитслужби не встановлено перелік випадків, передбачених п.21 Постанови №1178, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Таким чином, пункт 3 констатуючої частини Висновку, на думку Замовника, є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

За наведених обставин, Замовник вважає, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупiвлi № UA-2023-12-07-002050-a від 27.02.2024, в частині визнання договору про закупівлю №8 від 26.12.2023 – нікчемним (п.21 Постанови №1178) є безпідставним, необ`єктивним, необґрунтованим.

До того ж, зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання Договору є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-a.

Керуючись нормами ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», просимо розглянути подані заперечення та у разі можливості прийняти відповідне рішення в межах компетенції Держаудитслужби, про що повідомити Замовника шляхом розміщення відповіді через електронну систему закупівель.