Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ» встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей та абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; своєчасності укладання договору про закупівлю; дотримання вимог Постанови № 710; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі; - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 02 лютого 2024 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості); розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю; дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі – Постанова № 710); надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Зорівської сільської ради (далі – Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 08.11.2023 року; реєстр отриманих тендерних пропозицій від 16.11.2023 року, тендерна пропозиція ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ» (далі – ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.11.2023, договір від 29.11.2023 №149 (далі – Договір) пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 18.01.2024 року та 31.01.2024 року.
Моніторингом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ» встановлено, що підпунктом 7 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації встановлена вимога надання копії установчого договору, засвідчену нотаріально (у разі, якщо у статуті відсутня інформація про засновників та їх частки у статутному капіталі).
При цьому, учасником надано статут, в якому відсутня інформація про засновників та їх частки у статутному капіталі, однак копія установчого договору, засвідченого нотаріально відсутня.
З огляду на викладене під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-східний офіс Держаудитслужби, керуючись частиною п’ятою статті 8 Закону 21.01.2024 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації стосовно того, яким чином Учасником процедури закупівель ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ» виконано вимоги підпункту 7 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.
На зазначений запит Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.01.2024 Замовник оприлюднив пояснення наступного змісту: «…Згідно зі статтею 57 Господарського кодексу України, установчими документами суб’єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб’єкта господарювання.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» установчим документом товариства виключно є статут. Відмічаємо, що дана вимога щодо надання установчого договору стосується лише випадків відсутності інформації про частки в статутному капіталі товариства.
В складі тендерної пропозиції Учасника надано файл «35. Протокол правочину_Лазирко.PDF» де зазначається: «Присутні: Учасник - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БОГДАН-АВТО КИЇВ» (код в ЄДРПОУ 37768349), місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 3, в особі директора - Нестеренка Андрія Анатолійовича, який діє на підставі Статуту – володіє 89% (Вісімдесят дев’ять відсотків) статутного фонду Товариства, що становить 89% (Вісімдесят дев’ять відсотків) голосів на Загальних Зборах Учасників;
Учасник — Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Богдан-Капітал» (код в ЄДРПОУ 36047620), місцезнаходження: 04176, м. Київ, вул. Електриків, 29-А (двадцять дев’ять - А), в особі Голови Наглядової Ради Халупко В’ячеслава Михайловича, яка діє на підставі Статуту - володіє 11% (Одинадцять відсотків) Статутного капіталу Товариства, го становить 11% (Одинадцять відсотків) голосів на Загальних Зборах Учасників».
Однак, зазначене пояснення не спростовує факт невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ» вимогам тендерної документації Замовника, оскільки в тендерній документації передбачена чітка вимога надання установчого договору у разі, якщо у статуті відсутня інформація про засновників та їх частки у статутному капіталі).
Установчий договір – це угода (договір), яка укладається між двома або кількома засновниками, що до створення підприємства ( фірми) певним шляхом. Суть установчого договору полягає в тому, що він є одним із різновидів згоди про спільну господарську діяльність з утворенням самостійної юридичної особи.
Частиною першою статті 87 Цивільного кодексу передбачено, що для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.
Частиною першою статті 88 Цивільного кодексу передбачено, що у статуті товариства вказуються найменування юридичної особи, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, якщо додаткові вимоги щодо змісту статуту не встановлені цим Кодексом або іншим законом.
Частиною другою статті 88 Цивільного кодексу передбачено, що у засновницькому договорі товариства ЦЕ НАЧЕ ТЕ САМЕ, ЩО УСТАНОВЧИЙ ДОГОВІР визначаються зобов'язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом.
Частиною третью статті 88 Цивільного кодексу передбачено, що, в установчому акті установи вказується її мета, визначаються майно, яке передається установі, необхідне для досягнення цієї мети, структура управління установою.
Враховуючи викладене, ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ» не виконано вимоги тендерної документації.
Проте, на порушення вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей Замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ», що вимагалися на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначених пунктом 2 розділу І Додатку 3 до тендерної документації, тим самим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності.
Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ» не відповідає вимогам тендерної документації та підлягає відхиленню, відповідно до абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Однак, на порушення вимог абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ» визначив його переможцем та уклав з ним Договір.
Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю, розміщеного Замовником в електронній системі закупівель від 16.01.2024 року, зобов’язання за Договором виконані.
Усунення порушень
Звіт замовника від 09.02.2024
Аргументовані заперечення Замовника
Відповідно до приписів Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 р. (зі змінами) (далі – Особливості) та Закону України «Про публічні закупівлі», а саме ч.4 ст.8 визначає, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Відповідно до інформації в електронній системі закупівель Дата публікації рішення про проведення моніторингу: 14 січня 2024 21:31. висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-08-015192-a було прийнято та опубліковано 05 лютого 2024р., що є 16-м робочим днем з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Таким чином висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-08-015192-a від 05.02.2024р. є незаконним оскільки порушує приписи Закону України «Про публічні закупівлі». Також звертаємо увагу на наявність судової практики про визнання протиправними висновків моніторингу у випадку порушення строків здійснення моніторингу процедури закупівлі, наприклад справа № 640/33411/20 рішення від 06 квітня 2021 року ОКРУЖНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ міста КИЄВА зазначає, що «з аналізу норм законодавства вбачається, що по завершенню моніторингу контролюючим органом має бути обов`язково складено та підписано висновок, а отже він має бути датований днем, коли відповідна процедура моніторингу була завершена. У подальшому, протягом трьох робочих днів з дня складання висновку він має бути опублікований в електронній системі закупівель. Тобто, висновок має бути обов`язково складено по завершенню моніторингу, тобто в останній день його проведення, та опубліковано протягом трьох робочих днів», та визнає висновок протиправним та скасовує його.
Щодо суті висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-08-015192-a від 05.02.2024р. повідомляємо наступне: Замовником було повідомлено, що відповідно до ч. 1 Розділу III. Інструкція з підготовки тендерних пропозицій тендерної документації документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для учасників або законодавством країн учасників-нерезидентів для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. Відповідно до ст. 87 Цивільного кодексу України для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.
Згідно зі статтею 57 Господарського кодексу України, установчими документами суб’єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб’єкта господарювання.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» установчим документом товариства виключно є статут. Замовник не може вимагати від учасників документи, які не передбачені для останній законодавчо. Звертаємо увагу, що зазначене у висновку щодо відсутності установчого договору жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції та не спотворює його. Кваліфікація учасників здійснюється Замовником самостійно у відповідності до вимог законодавства та тендерної документації. Зокрема з урахуванням зазначеного вище, зазначеного у відповіді на запит на пояснення, інформації наданої в складі пропозиції з боку учасника відсутні факти невиконання умов тендерної документації.
Запити й пояснення
15.01.2024 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі «Автомобіль» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-11-08-015192-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме:
1.Надати інформацію та відповідні документи (комерційні пропозиції від потенційних учасників, посилання на сайти, на яких здійснювався попередній моніторинг цін на товар, що є предметом даної закупівлі, технічне завдання, експертні звіти тощо), на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення.
2. Чи оприлюднювалось на власному вебсайті чи офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. У разі оприлюднення надати посилання на сторінку, яка буде доступна для перегляду.
3. Надати інформацію та документальне підтвердження стану виконання сторонами договірних зобов’язань по договору від 29.11.2023 №149 (зокрема: рахунки-фактури, видаткові накладні, акти приймання-передачі, платіжні доручення, банківські виписки).
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема, за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.
18.01.2024 · Замовник: Відповідь Замовника на запит на пояснення
У відповідь на Ваш запит про надання пояснень, повідомляємо наступне:
Очікувана вартість закупівлі розрахована з урахуванням положень Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Уповноваженого органу від 18.02.2020 № 275 та обрахована відповідно до середньо ринкових цін. Замовником було використано загальнодоступну інформацію щодо цін та асортименту товарів, робіт і послуг, яка міститься у відкритих джерелах. Зокрема, очікувана вартість процедур закупівель була розрахована на підставі вартості зазначеної на веб-сайтах офіційних представників виробників автомобілів, з урахуванням авто та їх комплектації, що наявні на території України, з метою уникнення здорожчання авто на підставі наявності додаткових витрат на доставку, та пришвидшення отримання товару військовими формуваннями (наприклад URL: https://jac.ua/model/t8, https://haval-ukraine.com/car/great-wall-wingle-7/).
2. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетних призначень, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) на власному веб-сайті було розміщено Замовником на власному веб-сайті у передбачені законодавством строки за посиланням URL: https://zorivska-gromada.gov.ua/news/1699622010/
3. Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» абз. 2 ч. 1 ст. 8 визначено, що Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Повідомляємо, що станом та момент початку процедури моніторингу дія Договору №149 відповідно до п. 10.1 цього договору – завершилась, а саме п. 10.1. зазначає «10.1. Цей Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками, якщо такі є, і діє до 31.12.2023 р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов’язків.». Даний договір є повністю виконаним за Замовником у строки передбачені законодавством (20 робочих днів після закінчення дії договору) було оприлюднено відповідний звіт про виконання договору. Таким чином даний договір не може бути предметом моніторингу у відповідності до закону.
27.01.2024 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі «Автомобіль» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-11-08-015192-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме:
Яким чином учасником-переможцем ТОВ "БОГДАН-АВТО ЧЕРКАСИ" виконано вимогу підпункту 7 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації в частині надання копії установчого договору, засвідчену нотаріально (враховуючи, що у статуті відсутня інформація про засновників та їх частки у статутному капіталі).
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема, за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.
31.01.2024 · Замовник: Відповідь Замовника на запит на пояснення
Доброго дня, з приводу Вашого запитання повідомляємо наступне: відповідно до ч. 1 Розділу III. Інструкція з підготовки тендерних пропозицій тендерної документації документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для учасників або законодавством країн учасників-нерезидентів для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. Відповідно до ст. 87 Цивільного кодексу України для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.
Згідно зі статтею 57 Господарського кодексу України, установчими документами суб’єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб’єкта господарювання.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» установчим документом товариства виключно є статут. Відмічаємо, що дана вимога щодо надання установчого договору стосується лише випадків відсутності інформації про частки в статутному капіталі товариства. В складі тендерної пропозиції Учасника надано файл «35. Протокол правочину_Лазирко.PDF» де зазначається: «Присутні:
Учасник - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БОГДАН-АВТО КИЇВ» (код в ЄДРПОУ 37768349), місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 3, в особі директора - Нестеренка Андрія Анатолійовича, який діє на підставі Статуту – володіє 89% (Вісімдесят дев’ять відсотків) статутного фонду Товариства, що становить 89% (Вісімдесят дев’ять відсотків) голосів на Загальних Зборах Учасників;
Учасник — Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Богдан-Капітал» (код в ЄДРПОУ 36047620), місцезнаходження: 04176, м. Київ, вул. Електриків, 29-А (двадцять дев’ять - А), в особі Голови Наглядової Ради Халупко В’ячеслава Михайловича, яка діє на підставі Статуту - володіє 11% (Одинадцять відсотків) Статутного капіталу Товариства, го становить 11% (Одинадцять відсотків) голосів на Загальних Зборах Учасників».
З урахуванням наданої інформації та відсутності законодавчих вимог щодо оформлення статутного договору, Учасником виконано умови тендерної документації в повній мірі, у Замовника відсутні підстави для застосування механізму, передбаченого п.43 Особливостей, а саме розміщення повідомлення про усунення невідповідностей.