Поточний ремонт по усуненню аварій в житловому фонді багатоквартирного будинку за адресою: бульвар Богдана Хмельницького, 17, місто Харків (ДК 021:2015 - 45260000-7 Покрівельні...

У межах проведення моніторингу закупівлі Поточного ремонту по усуненню аварій в житловому фонді багатоквартирного будинку за адресою: бульвар Богдана Хмельницького, 17, місто Харків (ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-08-07-010041-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме:

1. Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначено розмір витрат та очікувану вартість предмета закупівлі, з наданням відповідних підтверджуючих документів?

Також, необхідно надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

2. Пояснити причину встановлення в додатку 4 до тендерної документації (пункт 3.1 проекту договору) гарантійного терміну на якість та можливість експлуатації Об’єкта протягом гарантійного строку, що становить 3 (три) роки.

3.Згідно з пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, для учасників-юридичних осіб – копію статуту зі змінами (в разі їх наявності) та доповненнями з відміткою державного реєстратора (у випадку відсутності відмітки державного реєстратора, учасник повинен надати довідку або опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу або інший установчий документ зі змінами (у випадку законодавчо обумовленої відсутності статуту). У разі, якщо учасник здійснює господарську діяльність на підставі модельного статуту, надається копія відповідного рішення загальних зборі учасників) в тендерній пропозиції учасника відсутності відмітки державного реєстратора та відсутні довідку або опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу.

В тендерній пропозиції Учасника процедури закупівлі КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» завантажено копія Статуту КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» (нова редакція), який затверджено 05.04.2021 року заступником директора Департаменту – начальник управляння комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради Солошкіним В.М. та узгоджено заступником міського голови – директором департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради Сиротою С.Б.

Проте, копія Статуту не містить відмітки державного реєстратора. Крім того, Учасником процедури закупівлі КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» не надано довідки або опису, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу.

Яким чином, Учасником процедури закупівлі КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» виконано вимогу пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника?

Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема, за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.

У межах проведення моніторингу закупівлі Поточного ремонту по усуненню аварій в житловому фонді багатоквартирного будинку за адресою: бульвар Богдана Хмельницького, 17, місто Харків (ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-08-07-010041-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме:

1. Згідно з пунктом 7 «Інформація про субпідрядника / співвиконавця» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг, для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених у пункті 47 Особливостей, для цього учасник надає щодо кожного такого суб’єкта господарювання інформацію (оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія) про відсутність підстав визначених у пункті 47 Особливостей у довільній формі.

В тендерній пропозиції Учасника процедури закупівлі КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» завантажено Гарантійний лист (субпідрядника/співвиконавця) про те, що КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» планує залучити до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця (ТОВ «ВЕНТТО») в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Яким чином, Учасником процедури закупівлі КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» виконано вимогу пункту 7 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, а саме: надання учасником процедури закупівлі інформації (оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія) про відсутність підстав визначених у пункті 47 Особливостей у довільній формі щодо кожного суб’єкта господарювання залучених як субпідрядників/співвиконавців?

Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема, за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.

На наданий запит (дата: 07.11.2023 10:56) Державною Аудиторською Службою України Північно-східного офісу Держаудитслужби в ході здійснення моніторингу процедури закупівлі за предметом “Поточний ремонт по усуненню аварій в житловому фонді багатоквартирного будинку за адресою: бульвар Богдана Хмельницького, 17, місто Харків (ДК 021:2015 - 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)” (ідентифікатор моніторингу: UA-M-2023-11-06-000110) надаємо наступні пояснення:

1. Згідно рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 25.05.2022 № 162 уповноваженим органом з організації та координації виконання невідкладних робіт щодо ліквідації наслідків збройної агресії Російської Федерації, пов’язаних із пошкодженням будівель та споруд у місті Харкові, визначено Департамент житлово-комунального господарства Харківської міської ради.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та обсягів послуг з відновлення пошкодженого об’єкту в рамках поточного ремонту по усуненню аварій були визначені на підставі акту обстеження, складеного уповноваженим органом за результатами комісійного огляду об’єкта, і представлені у формі дефектного акту.

Очікувану вартості предмета закупівлі було визначено Департаментом житлово-комунального господарства Харківської міської ради відповідно до приписів Наказу Міністерства розвитку громад та територій україни від 25.06.2021 № 162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 вересня 2021 р. за № 1225/36847, та Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 “Про затвердження кошторисних норм України у будівництві”.

Оскільки, Департамент житлово-комунального господарства Харківської міської ради не має власного веб-сайту, надаємо посилання на офіційний веб-сайт головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). https://www.city.kharkiv.ua/ru/document/-68540.html

2. Умова додатку 4 до тендерної документації (пункт 3.1 проекту договору) гарантійного терміну на якість та можливість експлуатації Об’єкта протягом гарантійного строку, що становить 3 (три) роки, визначена відповідно до ДСТУ-Н Б В.2.6-214:2016 та Цивільного кодексу України.

3. Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Статтею 22 Закону визначені відомості, які мають міститись в тендерній документації, зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій, іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації та інше.

Пунктом 42 Особливостей та нормами Статті 29 передбачено, що під час розгляду та оцінки тендерних пропозицій Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Відповідно до наданої учасником комунальним підприємством «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» інформації (далі - Підприємство), зазначеної в пункті 1.3 Статуту, Власником майна Підприємства є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради, а засновником Підприємства є Харківська міська рада. Крім того, відповідно до пункту 1.4 Статуту, Підприємство безпосередньо підпорядковане Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради.

Зважаючи на викладене та враховуючи, що Замовником процедури закупівлі є – Департамент житлово-комунального господарства Харківської міської ради, який має Статут комунального підприємства «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» в паперовому та електронному вигляді, які були надані Підприємством після проведення державної реєстрації Статуту.

Також надаємо посилання на офіційний веб-сайт, на якому існує можливість переглянути електронну версію документу https://www.city.kharkiv.ua/ru/gorodskaya-vlast/ispolnitelnyie-organyi/departamentyi/departament-zhilishhnogo-xozyajstva.html.

Таким чином, Учасником процедури закупівлі комунальним підприємством «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» виконано вимогу пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

На наданий запит (дата: 08.11.2023 11:38) Державною Аудиторською Службою України Північно-східного офісу Держаудитслужби в ході здійснення моніторингу процедури закупівлі за предметом “Поточний ремонт по усуненню аварій в житловому фонді багатоквартирного будинку за адресою: бульвар Богдана Хмельницького, 17, місто Харків (ДК 021:2015 - 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)” (ідентифікатор моніторингу: UA-M-2023-11-06-000110) надаємо наступні пояснення.

Згідно пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) (далі – Особливості) замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого пункту 47 Особливостей.

Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.

Згідно ч. 3 ст. 16 ЗУ “Про публічні закупівлі” якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно з вимогами тендерної документації, учасники повинні підтвердити відповідність таким кваліфікаційним критеріям:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

На вищезазначені вимоги комунальним підприємством "Харківське ремонтно-будівельне підприємство" (далі - Учасник) підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям, про що свідчить тендерна пропозиція Учасника в електронній системі закупівель.

Для підтвердження таким кваліфікаційним критеріям, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, Учасник вказав власні можливості та не використовував спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Враховуючи вищевикладене, у замовника немає законодавчо передбаченого обов'язку перевіряти суб’єктів господарювання, яких учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, щодо відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, та в учасника немає підстави надавати щодо кожного такого суб’єкта господарювання інформацію (оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія) про відсутність підстав визначених у пункті 47 Особливостей у довільній формі.

Таким чином, Учасник виконав всі вимоги тендерної документації, у тому числі Учасником виконано вимогу пункту 7 тендерної документації «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Замовником проведено закупівлю: Поточний ремонт по усуненню аварій в житловому фонді багатоквартирного будинку за адресою: бульвар Богдана Хмельницького, 17, місто Харків (ДК 021:2015 - 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) (ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-07-010041-a).

Північно-Східним офісом ДАС України (далі – ДАСУ) проведено моніторинг закупівлі. За результатами якого складений висновок від 17.11.2023.

У своєму висновку ДАСУ зазначило, що в складі тендерної пропозиції учасника КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» відсутні:

1) опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу який вимагався умовами тендерної документації та який опублікований на сайті за посиланням https://www.city.kharkiv.ua/ru/gorodskaya-vlast/ispolnitelnyieorganyi/departamentyi/departament-zhilishhnogoxozyajstva.html,

2) інформація (оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія) про відсутність підстав визначених у п. 47 Особливостей дійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою КМ України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) у довільній формі щодо кожного суб’єкта господарювання залучених як субпідрядників/співвиконавців в тендерній пропозиції учасника процедури закупівель КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО».

З чого ДАСУ дійшла до висновку: про порушення Замовником вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону та вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір.

Щодо способу усунення порушень ДАСУ зазначило: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Замовник не погоджується з висновками ДАСУ в частині виявлених порушень, оскільки такі висновки суперечать діючому законодавству України, не відповідають фактичним обставинам справи, а також є такими, що порушують принцип пропорційності при прийнятті рішення суб’єктом владним повноважень.

Підстави необґрунтованості та незаконності висновків:

Згідно п. 43 Особливостей зазначено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Тож важливо під час моніторингу зробити правильний висновок про те, яке саме порушення вчинено Замовником для подальшого прийняття рішення щодо притягненні або не притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Так, ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає зокрема таку форму правопорушення, як невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Отже, важливим моментом є розуміння в яких випадках замовники повинні відхиляти тендерні пропозиції на підставі п. 44 Особливостей, а в яких випадках - надавати учаснику можливість виправити невідповідності згідно з п. 43 особливостей.

В нашому випадку, враховуючи інформацію, яку нібито не подав Учасник (Замовник не погоджується з фактами наявності порушень. Про що детально зазначено в поясненнях, наданих на вимогу ДАСУ), Замовник мав надати Учаснику можливість виправити невідповідності в порядку, передбаченому п. 43 Особливостей.

Таким чином, в діях Замовника відсутні ознаки правопорушення у формі невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону.

Щодо способу усунення виявлених порушень зазначаємо:

Верховний Суд неодноразово, зокрема в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 4 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, висловлював правову позицію, згідно з якою можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Згідно ст. 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

З урахуванням вимог ст.ст. 599, 600, 601, 604, 605, 606, 607, 609 ЦК України припинення зобов’язань може відбуватися в різних формах. Так зобов’язання можуть бути припинені: виконанням, переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, поєднанням боржника і кредитора в одній особі, неможливістю його виконання, ліквідацією юридичної особи тощо.

Тобто, існує значна кількість способів припинення зобов’язань за договором, в т.ч. і шляхом його виконання.

Однак, висновок ДАСУ не містить чітких вимог та способу усунення виявлених порушень, а містить узагальнене формулювання «шляхом припинення зобов’язань за договором», що фактично позбавляє уповноважену особу замовника права й можливості на усунення порушень, зазначених у висновку.

Оскільки висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії в розумінні КАС України, дія якого вичерпується можливістю виконання такого висновку, то загальними вимогами, які висуваються до висновку як до акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб’єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Згідно з пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону у висновку обов’язково зазначаються зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Саме від трактування положень частини 7 статті 8 Закону у взаємозв’язку з нормами КАС України залежить відповідь на питання щодо законності висновку, в якому відсутній конкретний спосіб усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Судову практику тлумачення частини 7 статті 8 Закону щодо обов’язку посадових осіб ДАСУ у висновку зазначати зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель можна знайти у численних постановах Верховного Суду. Нижченаведена практика Верховного Суду повинна застосовуватися судами нижчих інстанцій (першої, апеляційної) відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зазначається, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Так, у постанові Верховного Суду у справі № 160/9513/18 від 10.12.2019 вказується, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права й обов’язки для замовника, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені ДАСУ, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України. Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель», ДАСУ не конкретизувала, яких саме заходів має вжити замовник, не визначила способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов’язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і визначення імперативного обов’язкового способу його усунення.

Аналогічними є висновки, викладені в таких постановах Верховного Суду: по справі № 640/467/19 від 05.03.2020, по справі № 160/5735/19 від 23.04.2020, по справі № 160/6502/19 від 11.06.2020, по справі № 160/11304/19 від 12.08.2020, по справі № 400/4458/19 від 21.01.2021.

Таким чином висновок ДАСУ має містити конкретний спосіб усунення порушення.

Стосовно формального підходу та порушення принципу пропорційності при прийнятті висновків, зокрема способу усунення порушень:

Договір на виконання послуг з поточного ремонту за результатами закупівлі був укладений 29.08.2023.

У відповідності до п. 4.1. строк надання послуг 30.11.2023.

Тобто на момент прийняття висновку ДАСУ строк договору майже сплинув. Послуги з поточного ремонту фактично надані.

ДАСУ при прийнятті висновків та зобов’язуючи Замовника припинити зобов’язання за договором не врахувала ці обставини.

Очевидно, що за таких обставин зобов’язання щодо припинення зобов’язань за договором, порушує основоположний принцип права – принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога ДАСУ щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов’язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З цих підстав Суд приймав рішення, що висновок ДАСУ, як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже, цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а).

Навіть якщо під час судового розгляду буде встановлено порушення вимог законодавства України у процедурі закупівлі та за умови, що в матеріалах судової справи будуть відсутні докази того, що виявлені Держаудитслужбою порушення мали шкідливі наслідки й призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали збитків бюджету, суд, застосувавши принцип пропорційності, може прийняти рішення про скасування висновку Держаудитслужби.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п. 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Звертаємо увагу й на те, що Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Висновок аудиторів щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору.

Розірвання укладеного договору про закупівлю, предметом якого є надання послуг з поточного ремонту, може призвести до зриву процесу забезпечення послугами, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів громадян.

Водночас, внаслідок розірвання договору про закупівлю, укладеного за результатами процедури закупівлі, виникне необхідність у проведенні нової процедури закупівлі, на яку необхідно буде витратити додатковий час, і протягом вказаного періоду саме громадяни не будуть забезпечені відповідними послугами.

З огляду на викладене, висновки ДАСУ є необґрунтованими та незаконними. Спосіб усунення порушень не конкретизований. При цьому, враховуючи дійсні обставини справи, договір фактично виконаний сторонами, що позбавляє можливості виконати вимоги висновку.

Північно-східним офісом Держаудитслужби було розглянуте Ваше звернення від 24.11.2023 за роз’ясненнями щодо висновку про результати моніторингу процедури закупівлі: за ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи, ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-07-010041-a та повідомляємо наступне.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.11.2023 № 245 проведено моніторинг закупівель, за результатами якого посадовою особою органу державного фінансового контролю складено висновок про результати моніторингу закупівлі.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон ) та вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), а саме:

1) пунктом 7 «Інформація про субпідрядника / співвиконавця» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника встановлена чітка та обов’язкова для виконання учасниками процедури закупівлі умова щодо ними відносно суб’єктів господарювання субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю інформації (оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія) про відсутність підстав визначених у пункті 47 Особливостей у довільній формі. Проте, інформація (оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія) про відсутність підстав визначених у пункті 47 Особливостей у довільній формі щодо кожного суб’єкта господарювання залучених як субпідрядників/співвиконавців в тендерній пропозиції учасника процедури закупівель КП «ХАРКІВСЬКЕ РЕМОНТНО-БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО» відсутня.

2) пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, для учасників-юридичних осіб – копію статуту зі змінами (в разі їх наявності) та доповненнями з відміткою державного реєстратора (у випадку відсутності відмітки державного реєстратора, учасник повинен надати довідку або опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу або інший установчий документ зі змінами (у випадку законодавчо обумовленої відсутності статуту). У разі, якщо учасник здійснює господарську діяльність на підставі модельного статуту, надається копія відповідного рішення загальних зборі учасників) в тендерній пропозиції учасника відсутності відмітки державного реєстратора та відсутні довідку або опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу. Проте, копія Статуту не містить відмітки державного реєстратора та в складі тендерної пропозиції відсутній опис, де зазначено код доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу який вимагався умовами тендерної документації та який опублікований на сайті за посиланням https://www.city.kharkiv.ua/ru/gorodskaya-vlast/ispolnitelnyie-organyi/departamentyi/departament-zhilishhnogo-xozyajstva.html.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону, Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.

При цьому повідомляємо наступне, відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Кабінет Міністрів України постановляє: Затвердити особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються.

Так, згідно з пунктом 3 Особливостей, Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 23 Особливостей визначено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з цим, згідно з пунктом 37 частини першої статті 1 Закону, учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Умовами абзацу 1 пункту 36 Особливостей передбачено, якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин, третьої та четвертої статті 28 Закону.

Згідно з абзацом 2 пункту 36 Особливостей, Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих Особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Згідно з пунктом 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Проте, Замовником не було розміщено у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону Держаудитслужба у висновку про результати моніторингу закупівлі обов’язково зазначаються зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, пункт 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (далі – Порядок № 552) передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення.

Зі змісту зазначеного пункту Порядку № 552 встановлено, що він містить обов’язкову вимогу для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу закупівлі структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов'язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких Замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.

Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба, зобов’язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом на Замовника покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення зобов’язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення та/або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Слід відмітити, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.05.2022 по справі № 520/258/20, яка має преюдиціальне значення, встановлено що єдино можливим шляхом усунення порушення у вигляді припинення договору про закупівлю, що укладений з порушенням Закону є його розірвання Аналогічна позиція викладена у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 28.04.2020 у справі №826/8741/16. Відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.05.2022 по справі № 520/258/20, яка має преюдиціальне значення, встановлено що єдино можливим шляхом усунення порушення у вигляді припинення договору про закупівлю, що укладений з порушенням Закону є його розірвання Аналогічна позиція викладена у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 28.04.2020 у справі №826/8741/16.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 ЦК України, можна дійти до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для вжиття заходів щодо розірвання укладеного договору.

Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити Замовник, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного договору підлягали виконанню.

Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід вжити для усунення виявлених порушень, зі свого боку, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зважаючи на зазначене, Держаудитслужба зобов’язала Замовника усунути встановлене порушення та запропонувала один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: шляхом припинення зобов’язань за договором.

Також звертаємо увагу, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі (п. 17,18 та 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату початку проведення торгів) (далі – Особливості), ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»), крім випадків які визначені пунктом 19 Особливостей.