Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ», ТОВ «ВАРЗАР», СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД», ТОВ «ДІАТОМ», своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 27 листопада 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Медичні закупівлі України» (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 07.04.2023 протокол № 281, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ДОЙЧ-ФАРМ» (далі – ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ»), товариства з обмеженою відповідальністю «ВАРЗАР» (далі – ТОВ «ВАРЗАР»), СПІЛЬНОГО УКРАЇНСЬКО-ЕСТОНСЬКОГО ПІДПРИЄМСТВА У ФОРМІ ТОВ «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» (далі – СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД»), товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАТОМ» (далі – ТОВ «ДІАТОМ»), протокол уповноваженої особи від 24.04.2023 № 494, протокол уповноваженої особи від 08.05.2023 № 725, протокол уповноваженої особи від 17.05.2023 № 829, протокол уповноваженої особи від 24.05.2023 № 886, протокол уповноваженої особи від 12.05.2023 № 773, протокол уповноваженої особи від 26.05.2023 № 903, повідомлення про намір укласти договір від 26.05.2023, договір про закупівлю від 06.06.2023 № 09/235-06/2023 на суму 19 974 703,00 грн без ПДВ, додаткова угода від 02.10.2023 № 1, додаткова угода від 10.10.2023 № 2, пояснення (інформація та документи) Замовника, надані 16.11.2023 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до умов пункту 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» розділу 3 тендерної документації Замовник зазначив, що Учасник має право, зокрема: «погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником), шляхом надання такого погодження у вигляді відповідного документа в письмовому (на адресу замовника) та/або електронному (через ЕСЗ або на електронну пошту, зазначену в п.1 зведеної інформації) вигляді».
Також у додатку 3 до тендерної документації Замовник передбачив, що «Переможець відкритих торгів протягом 3-х робочих днів з дати визначення його переможцем повинен надати Замовнику наведені нижче документи в паперовому вигляді (або завантажити їх до системи MedData): Переможець-резидент надає такі документи (перелік документів не є вичерпним): - завірений підписом та печаткою (за наявності) Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (дата видачі Витягу не повинна перевищувати 30 днів до дати подання документу); - завірену копію Статуту підприємства з усіма додатками та змінами (остання редакція). У випадку реєстрації статуту чи змін до нього після 01.01.2016 року додатково необхідно надати опис реєстратора з відповідним пошуковим кодом результатів надання адміністративної послуги; - завірену копію протоколу/рішення про призначення керівника, наказу про призначення керівника та довіреність або доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою Учасника) на вчинення правочинів; - завірену копію балансу та звіту про фінансові результати за останній рік (для акціонерних товариств) або за останній квартал (для товариств з обмеженою/додатковою відповідальністю); - завірену копію протокольного рішення учасників (акціонерів, власників тощо) з наданням повноважень на укладання договору (ів), або копію іншого документа, що підтверджує зняття обмежень щодо укладення договорів передбачених установчими (статутних) документами Учасника та законодавством; - паспорт та ідентифікаційний номер підписанта договору, лист згода на обробку персональних даних (для фізичних осіб-підприємців).
Таким чином, у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.
Постановою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 02.03.2023 у справі 640/26603/21 (далі – Постанова) суд виснував, що публічна закупівля здійснюється поетапно, завершальним етапом якої є укладення та виконання договору.
Враховуючи те, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема, обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, виключним способом взаємодії між учасниками закупівлі та Замовником є електронна система закупівель. Окрім цього, в Постанові наголошено, що дана правова норма стосується як учасників так і переможця/ів торгів.
Усунення порушень
Звіт замовника від 06.12.2023
Аргументовані заперечення до висновку Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі за предметом закупівлі «ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Гемцитабін 200 мг, Гемцитабін 1000 мг)» (ідентифікатор закупівлі UA-2023-04-07-010737-a)
За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Гемцитабін 200 мг, Гемцитабін 1000 мг)» (ID: UA-2023-04-07-010737-a) (далі – Процедура закупівлі), оголошеної ДП «Медзакупівлі України» (далі – Замовник), Державною аудиторською службою України встановлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) у частині складання тендерної документації. Замовник не погоджується з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-07-010737-a від 30.11.2023 (далі – висновок) та надає наступні аргументовані заперечення до висновку.
Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Під час проведення закупівель Замовник керується Законом з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Згідно з пунктом 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у разі необхідності може бути продовжений.
До закінчення зазначеного строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
– відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
– погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
У разі необхідності учасник процедури закупівлі має право з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель.
Звертаємо увагу, що Закон не встановлює конкретних вимог до способу, методу, форми тощо подання замовником учаснику вимоги про продовження строку дії тендерної пропозиції. Крім того, електронна система закупівель взагалі не містить технічного функціоналу для замовника, який дозволяв би йому із застосуванням електронного майданчика направити учасникам вимогу про продовження строку дії тендерних пропозицій. Тому така вимога може бути направлена або у паперовому вигляді (поштою), або у вигляді електронного документа (електронною поштою) тощо. Водночас учасники мають можливість на власний розсуд направляти відповідь на вимогу замовника на електронну пошту чи на адресу замовника, оскільки на етапі кваліфікації в учасників процедури закупівлі також відсутня технічна можливість завантажувати будь-які документи, крім виправлення невідповідностей протягом 24 годин на відповідну вимогу замовника.
Слід зазначити, що Міністерство економіки України відповідно до Закону є уповноваженим органом, одним з основних завдань якого є надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель.
Так, у запиті замовник АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» від 02.10.2023 № 661/2023 від (режим доступу: https://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=796a46b3-92c4-4fe4-bd9d-bb92b9d01c7e&lang=uk-UA) щодо пункту 31 Особливостей (продовження строку дії тендерної пропозиції) просить надати роз'яснення, у який спосіб замовник може звернутися до учасників з вимогою про продовження строку дії їх тендерних пропозицій, у який спосіб учасник може надати відповідь на звернення замовника про продовження строку дії тендерної пропозиції, а також у який спосіб учасник може з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції? Чи може така вимога, відповідь на таку вимогу та окреме звернення учасника щодо продовження строку дії тендерної пропозиції бути направлена у паперовому вигляді поштою або у вигляді електронного документа електронною поштою, оскільки відсутня технічна можливість надати відповідь на вимогу замовника щодо продовження строку дії тендерної пропозиції через електронну систему закупівель, а також відсутня технічна можливість учаснику з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції в електронній системі закупівель.
У своїй відповіді на зазначений запит Мінекономіки повідомляє, що наказом Мінекономіки від 07.04.2020 № 648 веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу є державне підприємство «ПРОЗОРРО» (далі – ДП «ПРОЗОРРО»).
Тому, з питань технічної реалізації вимог законодавства слід звертатися до адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО».
Таким чином, Мінекономіки підтверджує технічну неможливість для замовників та учасників здійснювати комунікацію в частині питань, що стосуються продовження строку дії тендерної пропозиції, через електронну систему закупівель.
У свою чергу, ДП «Медзакупівлі України» також звернулось до технічної підтримки Support Zakupivli.pro www.my.zakupivli.pro (майданчик, яким користується Замовник під час проведення закупівель) щодо пункту 31 Особливостей з метою отримання роз'яснень чи реалізований на майданчику технічний функціонал для замовника в частині направлення вимоги щодо продовження строку дії тендерної пропозиції через електронну систему закупівель, а також можливість постачальника надати відповідь або з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції в електронній системі закупівель.
На поставлене питання була отримана відповідь (додаються у вигляді знімків екрану), що у замовника/ постачальника відсутній такий технічний функціонал та можливості завантажувати документи не буде до моменту визначення учасника переможцем. Також було повідомлено, що замовник може скористатись функціоналом на виправлення невідповідностей протягом 24 годин або постачальник може завантажити ці документи разом з документами переможця, що суперечить пункту 31 Особливостей та Закону.
Також, учасник не має можливості з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель, незважаючи на те, що це прямо передбачено пунктом 31 Особливостей, оскільки такий технічний функціонал не реалізований в електронній системі закупівель.
Таким чином, у даному випадку ні Замовник, ні учасник не має технічної можливості вчинити будь-які дії через електронну систему закупівель, щоб виконати норми пункту 31 Особливостей, оскільки електронна система закупівель не передбачає відповідного функціоналу.
Також окремо звертаємо увагу, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник взагалі не використовував норми пункту 31 Особливостей, тобто не вимагав від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій, а отже учасники Процедури закупівлі не надавали Замовнику жодної інформації в письмовому та/або електронному вигляді поза межами електронної системи закупівель та не надавали Замовнику будь-яких документів в письмовому (на адресу Замовника) та/або електронному вигляді, зокрема, на електронну пошту Замовнику.
Частиною восьмою статті 12 Закону передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
З формулювання даної частини статті слідує, що вона стосується подання учасниками інформації саме «під час проведення процедури закупівлі», а Замовникам заборонено вимагати від учасників у паперовому вигляді ту інформацію, яка була подана учасниками «під час проведення процедури закупівлі».
Як було зазначено вище, Замовник під час проведення Процедури закупівлі не використовував норми пункту 31 Особливостей, тобто не вимагав від учасників процедури закупівлі продовження строку дії їх тендерних пропозицій, а отже учасники під час проведення Процедури закупівлі не подавали Замовнику інформації стосовно подовження або відмови від подовження строку дії тендерних пропозицій, оскільки Замовник не звертався до учасників з такою вимогою, відповідно, тендерна документація не містила вимог до учасників подавати таку інформацію під час проведення Процедури закупівлі.
Таким чином, встановлення Замовником у складі тендерної документації вимоги щодо документів, які можуть бути надані на вимогу Замовника стосовно подовження строку дії тендерних пропозицій, жодним чином не порушує норм частини восьмої статті 12 Закону, оскільки Замовник під час проведення Процедури закупівлі не використовував норми пункту 31 Особливостей, тобто не вимагав від учасників процедури закупівлі продовження строку дії їх тендерних пропозицій, а отже учасники під час проведення Процедури закупівлі не подавали Замовнику інформації стосовно подовження або відмови від подовження строку дії тендерних пропозицій.
Відповідно до вимог пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої –дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону Переможець процедури закупівлі – учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до вимог частини другої статті 41 Закону Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:
1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати інформацію, визначену частиною другою статті 41 Закону. При цьому спосіб подання такої інформації Законом не визначений. Такої ж думки дотримується і Міністерство економіки України у відповіді на запит 1514/2020 (режим доступу: https://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=98cf34a9-f32b-4374-9091-0f8588625cb1&lang=uk-UA). Зважаючи на невизначений в Законі спосіб подання інформації, необхідної для укладання договору, з метою уникнення неточностей та запобігання неправильного тлумачення зазначеної норми Закону, Замовник, керуючись частиною третьою статті 22 Закону, конкретизував у Додатку 3 до тендерної документації спосіб надання Переможцем інформації, необхідної для укладання договору.
Частиною восьмою статті 12 Закону передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
З формулювання даної частини статті слідує, що вона стосується подання учасниками інформації саме «під час проведення процедури закупівлі», а Замовникам заборонено вимагати від учасників у паперовому вигляді ту інформацію, яка була подана учасниками «під час проведення процедури закупівлі».
Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону визначено, що конкурентна процедура закупівлі – здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Згідно з пунктом 37 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі – фізична особа, фізична особа–підприємець чи юридична особа – резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію.
Тоді як Переможець процедури закупівлі згідно Закону – це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, виходячи з термінології, передбаченої Законом, в ході проведення тендеру статус учасника процедури закупівлі змінюється від учасника на етапі здійснення конкурентного відбору, до Переможця – з моменту, коли Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Така ж логіка прослідковується і з аналізу Особливостей, зокрема, відносно окремо встановлених вимог щодо документів, які надаються Переможцем процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.
Про такий же підхід свідчить і зміст пункту 14 частини першої статті 1 Закону, за яким моніторинг процедури закупівлі застосовується до різних етапів тендеру, а саме: «під час проведення процедури закупівлі», «укладення договору про закупівлю» та «протягом його дії».
Етап проведення процедури закупівлі, щодо якого Державною аудиторською службою України надано Висновок про наявність порушення, а саме щодо вимоги до переліку документів, які повинні бути надані для укладання договору про закупівлю Переможцем, не стосується безпосередньо конкурентного відбору. Стаття 8 Закону визначає, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Тобто, законодавець визначив різні етапи процедури закупівлі, а значить безпосередній відбір серед учасників та укладення договору з переможцем є різними етапами процедури закупівлі. А отже, це ще раз підтверджує позицію Замовника та зміст відповіді Міністерства економіки України на запит, про який зазначено вище.
Таким чином, встановлення Замовником у складі тендерної документації вимоги щодо документів, які надаються Переможцем для укладання договору про закупівлю, жодним чином не порушує норм частини восьмої статті 12 Закону, оскільки така вимога стосується не учасника під час проведення етапу конкурентного відбору, а Переможця тендеру на етапі укладання договору.
Підтвердження позицій Замовника також відображено, зокрема, у рішенні Хмельницького окружного адміністративного суду у справі за № 560/7225/20:
«Статтею 30 Закону № 922, яка регулює порядок проведення електронного аукціону, не передбачене надання учасником одночасно з пониженням ціни предмета закупівлі в електронній формі розрахунків та інших документів, які підтверджують її складові, необхідні для перевірки замовником під час укладання договору про закупівлю. Оскільки договір про закупівлю укладається в письмовій формі, то, відповідно, і договірна ціна та розрахунки, які її обґрунтовують, як невід`ємна частина договору, також повинні надаватись переможцем закупівлі в паперовій формі. Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовій формі, не суперечить статті 22 Закону № 922 та не порушує приписи ч. 8 статті 12 Закону № 922.
Відповідач не надав суду докази подання переможцем закупівлі під час аукціону розрахунків та інших документів, які підтверджують складові запропонованої ним ціни предмету закупівлі, визнаної найнижчою.
Судом встановлено, що на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді, тоді як документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника. Зважаючи на це, застосування відповідачем під час моніторингу закупівлі ч. 8 статті 12 Закону № 922 для оцінки тендерної документації позивача є безпідставним.
Також суд встановив, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом недопущення таких порушень в подальшому та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства (вжиття таких заходів) протягом п`яти робочих днів, відповідач не конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, а також спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень у майбутньому.
Суд звертає увагу на те, що під час моніторингу вказаної процедури закупівлі відповідачем не було встановлено будь-яких порушень, які спричинили конкретні негативні наслідки для бюджету. Висновок не містить відомостей стосовно неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлені обставини, що свідчать про зловживання учасників торгів та порушення інтересів сторін правочину. Встановлені відповідачем обставини не пов`язані із порушенням Замовником принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції».
З метою проведення Процедури закупівлі Замовником було затверджено тендерну документацію, де у Додатку 3 «Вимоги до переможця» чітко зазначено, що Переможець для укладання договору про закупівлю надає замовнику документи в паперовому вигляді (або завантажує їх до системи MedData).
За визначенням пункту 18 частини першої статті 1 Закону Переможець процедури закупівлі – це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Отже, вимога щодо надання документів для укладання договору в паперовому вигляді (або завантаження їх до системи MedData) адресована Переможцю відкритих торгів. Водночас, ця вимога не стосується інших учасників, які подали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлі. Зважаючи на це, відсутнє обмеження конкуренції даною вимогою, крім того вона не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору про закупівлю, які виникають на етапі укладання договору за результатами проведеної процедури закупівлі.
Враховуючи зазначене, Замовником дотримано всіх принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, при цьому висновок Державної аудиторської служби України щодо наявності порушення є невірним, ймовірно, через помилкове тлумачення законодавства та умов тендерної документації.
Наголошуємо на тому, що закупівля лікарських засобів у воєнний час є надзвичайно важливою та критично необхідною для забезпечення медичної допомоги пацієнтам, військовим, пораненим та цивільним особам, сприяє забезпеченню належної медичної допомоги населенню, а також при цьому забезпечує оптимальне використання фінансових ресурсів. У статті 3 Конституції України вказано, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, у статті 27, що «обов’язок держави – захищати життя людини. Враховуючи пріоритетність завдань, спрямованих на порятунок життя та збереження здоров’я людей, гостро стоїть питання забезпечення поставок лікарських засобів.
Основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів (Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43). Отже, втручатися органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі доцільно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету.
Відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. З огляду на зазначене, ДП «Медзакупівлі України» має намір звернутися до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів, що порушені Державною аудиторською службою України.
Варто зазначити, що за результатами численних моніторингів процедур закупівель ДП «Медзакупівлі України» в попередні періоди в частині інформації, зазначеної у Додатку 3 тендерної документації, порушень Державною аудиторською службою України не виявлено. Цей факт може свідчити про упереджене суб’єктивне ставлення до конкретної Процедури закупівлі, або ж невірне трактування законодавства та умов тендерної документації.
Додатки: на 3 арк.
Запити й пояснення
13.11.2023 · ДАСУ: Про надання пояснень
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Фармацевтичної продукції (Гемцитабін 200 мг, Гемцитабін 1000 мг) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-04-07-010737-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів).
1. Надати інформацію та відповідні документи (комерційні пропозиції від потенційних учасників, посилання на сайти, на яких здійснювався попередній моніторинг цін на товар, що є предметом даної закупівлі, тощо), на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
2. Надати інформацію та документи, що підтверджують виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин для укладання додаткових угод від 02.10.2023 № 1, від 10.10.2023 № 2 до договору про закупівлю від 06.06.2023 № 09/235-06/2023.
3. Надати інформацію з документальним підтвердженням щодо виконання ТОВ «ДІАТОМ» умов пункту 3.6 договору про закупівлю від 06.06.2023 № 09/235-06/2023 в частині надання банківської гарантії забезпечення повернення попередньої оплати.
4. Надати інформацію та відповідні документи щодо поставки продукції та здійснених розрахунків за договором про закупівлю від 06.06.2023 № 09/235-06/2023.
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обгрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема, за невиконання службовою особою законних вимог представників органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.
16.11.2023 · Замовник: Пояснення (документи та інформація) Гемцитабін 200 мг, Гемцитабін 1000 мг UA-2023-04-07-010737-a
Державне підприємство «Медичні закупівлі України» (далі відповідно – ДП «Медзакупівлі України», Замовник) висловлює повагу та повідомляє.
На запит Державної аудиторської служби України від 13.11.2023 про надання пояснень у межах проведення моніторингу процедури закупівлі за предметом закупівлі «ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Гемцитабін 200 мг, Гемцитабін 1000 мг)» (далі – Процедура закупівлі) (ідентифікатор закупівлі UA-2023-04-07-010737-a) надаємо пояснення (інформацію та документи).
Процедури закупівель лікарських засобів, медичних виробів та допоміжних засобів до них, в тому числі зазначена Процедура закупівлі, проводяться ДП «Медзакупівлі України» на виконання програм та здійснення централізованих заходів з охорони здоров’я у встановленому чинними нормативно-правовими актами порядку за доведеними з боку Міністерства охорони здоров’я України (далі – МОЗ України) предметами закупівель (номенклатурними позиціями), кількісними та якісними характеристиками до предметів закупівель та в рамках доведених з боку МОЗ України бюджетних асигнувань.
Так, відповідно до пункту 2 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для виконання програм та здійснення централізованих заходів з охорони здоров’я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2011 р. № 298 (зі змінами та доповненнями) (далі – Порядок) (режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/298-2011-%D0%BF#Text), головним розпорядником бюджетних коштів та відповідальним виконавцем програм є МОЗ України.
Одержувачем бюджетних коштів є ДП «Медзакупівлі України», що належить до сфери управління МОЗ України і одержує кошти на виконання програм та здійснення централізованих заходів з охорони здоров’я в частині доведеного до нього переліку напрямів профілактики, діагностики та лікування протягом відповідного бюджетного періоду.
Відповідно до пункту 33 Порядку, у редакції, яка діяла на момент проведення Процедури закупівлі, ДП «Медзакупівлі України», як одержувач бюджетних коштів, в період воєнного стану не погоджує з МОЗ України технічні, якісні та інші характеристики лікарських засобів, що є предметом закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 07.03.2022 № 216 (зі змінами та доповненнями) (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/216-2022-%D0%BF#n14) затверджено Перелік лікарських засобів, медичних виробів та допоміжних засобів до них, що закуповуються на виконання відповідних угод (договорів), укладених особою, уповноваженою на здійснення закупівель у сфері охорони здоров’я.
Наказом МОЗ України від 13.01.2023 № 76 до ДП «Медзакупівлі України» (режим доступу: https://moz.gov.ua/article/ministry-mandates/nakaz-moz-ukraini-vid-13012023--76-pro-dovedennja-do-derzhavnogo-pidpriemstva-medichni-zakupivli-ukraini-pereliku-naprjamiv-profilaktiki-diagnostiki-ta-likuvannja-2023-roku) доведено перелік напрямів профілактики, діагностики та лікування до закупівлі у 2023 році, включаючи напрями «Хіміотерапевтичні препарати, радіофармпрепарати та препарати супроводу для лікування онкологічних хворих» та «Лікарські засоби та медичні вироби для лікування дітей, хворих на онкологічні та онкогематологічні захворювання, та проведення трансплантації гемопоетичних стовбурових клітин дітям і дорослим».
Наказом МОЗ України від 21.02.2023 р. № 352 (зі змінами) режим (доступу: https://moz.gov.ua/article/ministry-mandates/nakaz-moz-ukraini-vid-21022023--352-pro-zatverdzhennja-zvedenih-pokaznikiv-100--potrebi-u-likarskih-zasobah-medichnih-virobah-ta-dopomizhnih-zasobah-do-nih-scho-zakupovuvatimutsja-derzhavnim-pidpriemstvom) затверджено зведені показники 100% потреби у лікарських засобах, медичних виробах та допоміжних засобах до них, що закуповуватимуться ДП «Медзакупівлі України» за напрямами використання бюджетних коштів у 2023 році за бюджетною програмою КПКВК 2301400 «Забезпечення медичних заходів окремих державних програм та комплексних заходів програмного характеру».
Розмір бюджетного призначення визначено відповідно до бюджетної програми КПКВК 2301400 «Забезпечення медичних заходів окремих державних програм та комплексних заходів програмного характеру» в межах виконання заходів за напрямами «Хіміотерапевтичні препарати, радіофармпрепарати та препарати супроводу для лікування онкологічних хворих» та «Лікарські засоби та медичні вироби для лікування дітей, хворих на онкологічні та онкогематологічні захворювання, та проведення трансплантації гемопоетичних стовбурових клітин дітям і дорослим», затвердженої головним розпорядником бюджетних коштів наказом МОЗ України від 17.02.2023 № 329 (копія наказу додається) та затвердженого Паспорту бюджетної програми на 2023 рік (копія паспорту додається).
Очікувана вартість предмета закупівлі встановлена відповідно та в рамках бюджетної програми КПКВК 2301400 «Забезпечення медичних заходів окремих державних програм та комплексних заходів програмного характеру» в межах виконання заходів за напрямом «Хіміотерапевтичні препарати, радіофармпрепарати та препарати супроводу для лікування онкологічних хворих» та «Лікарські засоби та медичні вироби для лікування дітей, хворих на онкологічні та онкогематологічні захворювання, та проведення трансплантації гемопоетичних стовбурових клітин дітям і дорослим».
Визначення очікуваної вартості здійснено відповідно до Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом ДП «Медзакупівлі України» від 13.07.2022 № 383-ОД (додається), методом визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.
Під час попередніх ринкових консультацій у лютому 2023 року, що відбувалися шляхом надання письмового запиту до потенційних учасників закупівлі, отримано три комерційні пропозиції (довідка із зведеною інформацією додається), які прийнято до розрахунку очікуваної вартості Процедури закупівлі.
Технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі сформовані відповідно до протоколу засідання групи експертів та фахівців при МОЗ України (копія протоколу № 15 від 22.04.2021 додається), а також постанови Кабінету Міністрів України від 07.03.2022 № 216 (зі змінами та доповненнями) (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/216-2022-%D0%BF#n14).
Також надаємо посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі (режим доступу: https://www.medzakupivli.com/uk/postachalnikam/publicprocurementtz/32203-ua-2023-04-07-010737-a).
За результатами проведення відкритих торгів відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), за предметом закупівлі «ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Гемцитабін 200 мг, Гемцитабін 1000 мг)» укладено Договір про закупівлю № 09/235-06/2023 від 06.06.2023 (далі – Договір) з переможцем Процедури закупівлі – товариством з обмеженою відповідальністю «ДІАТОМ» (далі – Учасник, Постачальник).
На виконання пункту 3.6 Договору ТОВ «ДІАТОМ» надало оригінал банківської гарантії забезпечення повернення попередньої оплати (Гарантія забезпечення повернення попередньої оплати № 32214/10 від 15.06.2023 додається).
Зауважуємо, що до цих пояснень додається скан з копії вищезазначеної банківської гарантії, оскільки після виконання Постачальником зобов'язань за Договором її оригінал повернуто банку згідно з законодавством.
Відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Пунктами 4.2, 10.3, 15.5 Договору передбачено, що вказані у Специфікації (Додаток № 1) та/або заявках на поставку продукції строки поставки продукції можуть бути змінені за мотивованим зверненням Замовника за наявності обґрунтованих на те підстав та/або у разі здійснення Замовником попередньої оплати, та/або у випадку, коли дія Договору може бути продовжена відповідно до законодавства у сфері публічних закупівель, але у будь-якому випадку – за взаємною згодою сторін.
Також, пунктами 10.2, 10.3, 15.5 Договору передбачено, що дія Договору може бути подовжена за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до Договору.
Процедуру зміни (збільшення) дати поставки та продовження строку дії договору про закупівлю здійснено відповідно до стандартної операційної процедури «Зміна (збільшення) дати поставки», затвердженої наказом ДП «Медзакупівлі України» від 14.04.2023 № 323-ОД, та стандартної операційної процедури «Продовження строку дії договору про закупівлю», затвердженої наказом ДП «Медзакупівлі України» від 04.05.2023 № 372-ОД (додаються).
Керуючись пунктами 4.2, 10.2, 10.3, 15.5 Договору, відповідно до листів-звернень ТОВ «ДІАТОМ» від 27.09.2023 № 1283, від 09.10.2023 № 1328/1, службової записки начальника відділу супроводу договорів від 27.09.2023 № 07/388-09/2023, службової записки заступника начальника відділу категорійного менеджменту від 29.09.2023 № 05/990-09/2023 (додаються),
– у зв’язку із затримкою термінів постачання лікарських засобів від виробників інших країн через повномасштабну військову агресію російської федерації проти України,
– враховуючи тривалий процес проходження лабораторного контролю даних лікарських засобів,
виникла обґрунтована необхідність щодо збільшення строку поставки продукції та строку дії Договору.
Відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей, керуючись пунктами 4.2, 10.2, 10.3, 15.5 Договору, враховуючи листи-звернення ТОВ «ДІАТОМ», ДП «Медзакупівлі України» прийнято рішення про погодження збільшення строку поставки товару та строку дії Договору, шляхом укладання Додаткової угоди № 1 від 02.10.2023 р. та Додаткової угоди № 2 від 10.10.2023 р.
Варто зазначити, що Постачальник здійснив поставку товару згідно з Договором у кількості та в узгоджені строки в повному обсязі, що підтверджує обґрунтованість усіх зазначених вище обставин. На підтвердження та в рамках цього запиту надаємо скан-копії видаткових накладних та платіжну інструкцію.
На підставі викладеного вбачається, що звернення ТОВ «ДІАТОМ» щодо продовження строку поставки товару та строку дії Договору базується на об'єктивних обставинах, виникнення яких пов'язані, в тому числі, з дією повномасштабної військової агресії російської федерації та її впливом на постачання замовлених обсягів продукції, способи та строки поставки, строки виконання необхідних дій відповідними державними органами стосовно перевірки якості товару, митного оформлення, видачі підтверджувальних документів тощо.
Звертаємо увагу, що Особливості, Закон України «Про публічні закупівлі» не містять визначення поняття «документально підтверджених об’єктивних обставин» та переліку документів, що їх підтверджують. Таким чином, під час продовження строку дії Договору та виконання зобов’язань Замовником у повному обсязі дотримано вимоги законодавства та принципи здійснення публічних закупівель, особливо принцип максимальної економії та ефективності.
Зазначена позиція Замовника підтверджується листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», в якому зазначено, що «…форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.
Внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремому випадку».
Згідно з пунктом 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої – дев’ятої статті 41 Закону та Особливостей.
Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Згідно з частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Відповідно до положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Бюджетного кодексу України, частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості; частиною першою статті 6 Господарського кодексу України передбачена заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини; частиною п’ятою статті 19 Господарського кодексу України передбачена заборона незаконного втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду; частиною шостою статті 22 Бюджетного кодексу України передбачено, що розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, обставини, які спричинили необхідність продовження строків поставки товару та дії Договору, є об’єктивними та документально підтвердженими, що відповідає всім вимогам законодавства в сфері публічних закупівель та інших сферах, дія яких застосовується в рамках цієї Процедури закупівлі.
Додатки: на 62 арк.