Світлі нафтопродукти для ВП ХАЕС

Висновок

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення норм абзацу сьомого пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, оприлюднення інформації про закупівлю, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом – порушень не встановлено.

Зобов'язання

У зв’язку з виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 10 листопада 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 в редакції на 20.05.2023 (далі – Особливості); розгляду тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю; надання інформації у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі – Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 08.08.2023; тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест енерго трейдінг»; повідомлення про намір укласти договір від 12.09.2023; договір про закупівлю від 28.09.2023 № 53-129-01-23-02853; пояснення Замовника від 07.11.2023 надані на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог Особливостей.

Так, відповідно до абзацу сьомого пункту 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно частини 1 статті 16 Закону, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Перелік кваліфікаційних критеріїв визначений частиною 2 статті 16 Закону, відповідно до якої Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв.

Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 1 розділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації Замовником встановлено один із кваліфікаційних критеріїв визначений частиною 2 статті 16 Закону, а саме -наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

В якості способу підтвердження відповідності учасників вищезазначеному критерію Замовник, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації, встановлює вимогу до учасників надати довідку встановленої форми, яка підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до додатку 4 до тендерної документації форма довідки про досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) щодо постачання товару надається учасником щодо відомостей про найменування замовника (суб’єкта, з яким було укладено договір), місцезнаходження замовника, номеру та дати договору, предмету договору.

При цьому, вимогами пункту 3 частини другої статті 16 Закону, у разі застосування вищезазначеного критерію, Замовник повинен встановити вимогу до учасників щодо наявності в них документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Отже, Закон визначає саме наявність «документально» підтвердженого досвіду «виконання», а не «укладення» договору.

В той же час, сама по собі встановлена вимога Замовником надати довідку про укладений договір, без первинних документів (накладних, актів приймання передачі тощо), не є підтвердженням факту виконання аналогічних домовленостей сторін, що не відповідає вимогам пункту 3 частини другої статті 16 Закону та згідно глави 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення.

Аналогічної думки притримався і Верховний суд в постановах від 09.10.2018 по справі № 913/159/17 та від 08.06.2022 по справі № 910/1520/20.

Таким чином, тендерна документація складена не у відповідності до вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону, що є порушенням абзацу сьомого пункту 28 Особливостей.

Усунення порушень

Звіт замовника від 17.11.2023

10.11.2023 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) про результати моніторингу закупівлі: ДК 09130000-9 Нафта і дистиляти (Світлі нафтопродукти для ВП ХАЕС) (URL-адреса закупівлі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-16-005905-a) (далі – Закупівля), відповідно до якого встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Замовник протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ДП «НАЕК «Енергоатом» (далі – Замовник) не погоджується з вищезазначеним висновком ДАСУ та, користуючись наданим Законом правом, надає аргументовані заперечення до висновку ДАСУ.

Так, твердження ДАСУ про те, що «тендерна документація складена не у відповідності до вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону, що є порушенням абзацу сьомого пункту 28 Особливостей» не відповідає дійсності та є безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. У тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Серед кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі – наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Поряд з цим варто зауважити, що чинним законодавством не передбачено вимог щодо конкретного переліку документів або способу, якими може бути підтверджено виконання учасником аналогічного договору. Більш того, чинним законодавством України не визначено й поняття «аналогічний договір», власне, як і критерії його визначення. Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям. На цьому неодноразово наголошував Уповноважений орган у своїх роз’ясненнях (https://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=3812; https://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=78667 ).

Крім того, звертаємо увагу державних аудиторів, що пунктом 48 Особливостей передбачено, що під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

Замовником у тендерній документації встановлено кваліфікаційний критерій – наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). На підтвердження відповідності встановленому кваліфікаційному критерію вимогами тендерної документації передбачено надання учасником довідки за формою додатка 4 до тендерної документації, тобто документа, що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Так, державні аудитори у констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі зазначають, що відповідно до додатку 4 до тендерної документації форма довідки про досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) щодо постачання товару надається учасником щодо відомостей про найменування замовника (суб’єкта, з яким було укладено договір), місцезнаходження замовника, номеру та дати договору, предмету договору. Разом з тим, проігноровано факт зазначення у тендерній документації інформації про те, що аналогічними договорами вважаються виконані договори на постачання нафтопродуктів.

Тобто під час формування довідки про досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) щодо постачання товару учасником зазначається інформація саме про виконані аналогічні договори на постачання нафтопродуктів. Крім того, варто зазначити, що «за достовірність інформації, що зазначена у довідці несе відповідальність Учасник» (див. маркірований абзац 2 роз’яснення учаснику щодо заповнення додатку 4 до тендерної документації).

З огляду на те, що законодавством не визначений перелік документів або спосіб, якими може бути підтверджено виконання учасником аналогічного договору, Замовник вважає, що наявність довідки за формою додатка 4 до тендерної документації є достатньою для документального підтвердженння досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Враховуючи вищевикладене, Замовником дотримано вимог Закону стосовно встановлення вимоги до учасників щодо наявності в них документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а твердження державних аудиторів про порушення норм абзацу сьомого пункту 28 Особливостей є хибним.

Отже, висновок державних аудиторів за результатами проведеного моніторингу є безпідставним, прийняті Замовником рішення та вчинені дії під час проведення зазначеної процедури закупівлі не порушили вимоги законодавства з питань публічних закупівель та жодним чином не заподіяли шкоди фізичним, юридичним особам, суспільним та державним інтересам, не вплинули на подальший перебіг та результати процедури закупівлі, не були предметом оскарження.

Запити й пояснення