Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення статті 5, частини третьої статті 22 Закону.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей (неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень), та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: «31» жовтня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та постанові КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунальне підприємство "БЛАГВОДСЕРВІС ШИРОКІВСЬКОЇ ГРОМАДИ" (далі – Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію (далі – ТД) затверджену рішенням уповноваженої особи від «30» жовтня 2023 року №0043-з/2023-а/БВС.
Так, тендерною документацією визначено підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника у разі ненадання учасником інформації або у випадку якщо учасник зареєстрований на тимчасово окупованій території та не надав у складі тендерної пропозиції підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України, видане уповноваженим на це органом (пункт 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації).
Тендерною документацією визначено відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 6 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Частиною 3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Законом України від 15.04.2014 № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (надалі – Закон №1207-VII) передбачені певні обмеження і заборони здійснення економічної діяльності.
Частиною 2 статті 13 Закону №1207-VII визначено здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.
Водночас, положення цієї статті застосовуються до тимчасово окупованої території, передбаченої пунктами 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону №1207-VII, надр під територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону, і повітряного простору над цими територіями.
Статтею 3 Закону №1207-VII визначено термін «Тимчасово окупована територія»:
1) сухопутна територія тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, водні об’єкти або їх частини, що знаходяться на цих територіях;
2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, внутрішні морські води, прилеглі до сухопутної території інших тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України;
3) інша сухопутна територія України, внутрішні морські води і територіальне море України, визнані в умовах воєнного стану тимчасово окупованими у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Отже, положення статті 13 Закону №1207-VII розповсюджуються на тимчасово окуповані території України, які були окуповані починаючи з 19.02.2014 по 24.02.2022, аналогічна позиція підтверджується рішенням Центрального апеляційного господарського суду від 09.05.2023 по справі №908/1828/22.
Відповідно до абзацу 2 статті 13 Закону №1207-VII в умовах воєнного стану рішенням Кабінету Міністрів України положення цієї статті можуть бути поширені на тимчасово окуповані території, передбачені пунктом 3 частини першої статті 3 цього Закону, надра під територіями, зазначеними у пункті 3 частини першої статті 3 цього Закону, і повітряний простір над цими територіями.
Однак, Кабінет Міністрів України не ухвалював рішення про поширення статті 13 «Особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території» Закону №1207-VII на тимчасово окуповані території України після 24 лютого 2022 року.
Крім того, підпунктом 26.4 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» Податкового кодексу України визначено, що у разі здійснення господарських операцій між особами, які мають податкову адресу на тимчасово окупованій території, та платниками податків, які мають податкову адресу на іншій території України, до таких операцій застосовуються положення статті 39 цього Кодексу з урахуванням критеріїв, визначених підпунктом 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу.
Враховуючи зазначене вище, дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог, порушують основні принципи здійснення публічних закупівель передбачених статтею 5 Закону, що підтверджується рішенням Центрального апеляційного господарського суду від 09.05.2023 по справі №908/1828/22, яке набрало чинності, статтями 3, 13 Закону №1207-VII, підпунктом 26.4 підрозділу 10 Податкового кодексу України.
Усунення порушень
Звіт замовника від 31.10.2023
1. Про прийняття рішення щодо відміни відкритих торгів за предметом закупівлі Послуги з поточного ремонту та технічного обслуговування обладнання, обслуговування та утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання ( Послуги з поточного ремонту, технічного обслуговування і утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання в місцях встановлення комерційних вузлів обліку з підключенням абонентів с. Малишівка Запорізького району Запорізької області інв.№101330605), код ДК 021:2015 - 45330000-9 Водопровідні та санітарно-технічні роботи
Обґрунтування
Відповідно до п.50 пп.2 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» Замовник відміняє відкриті торги у разі: 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень: на виконання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-30-006565-a від 31 жовтня 2023 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
ВИРІШИЛА:
1. Відмінити відкриті торги за предметом закупівлі Послуги з поточного ремонту та технічного обслуговування обладнання, обслуговування та утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання ( Послуги з поточного ремонту, технічного обслуговування і утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання в місцях встановлення комерційних вузлів обліку з підключенням абонентів с. Малишівка Запорізького району Запорізької області інв.№101330605), код ДК 021:2015 - 45330000-9 Водопровідні та санітарно-технічні роботи.
2 Повідомлення про відміну закупівлі оприлюднити протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення, зазначити в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.