Висновок
За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГАРАНТСТРОЙІНВЕСТ» – порушень не установлено.
Зобов'язання
-
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 19 жовтня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів) (далі – Особливості), розгляду тендерної пропозиції.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план Замовника на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол від 22.08.2023 № 23/ПО/117), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТСТРОЙІНВЕСТ» (далі – ТОВ «ГАРАНТСТРОЙІНВЕСТ»), протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 05.09.2023 № 23/ПО/117-пр-1, від 18.09.2023 № 23/ПО/117-н-1, від 29.08.2023 № 23/ПО/117-в, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 08.06.2023.
За результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до пункту 3 Додатку 3 до тендерної документації установив вимогу, що «не пізніше дати укладання договору переможець торгів повинен надати замовнику (одержувач: контактна особа, яка визначена у пп.3) п. 1 зведеної інформації про закупівлю) у паперовому вигляді та/або через електронну систему закупівель: Забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов’язання (інформацію зазначено в п. 13 зведеної інформації про закупівлю). ».
Таким чином, у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених пунктом 3 Додатку 3 до тендерної документації у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.
Постановою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України від 02.03.2023 у справі 640/26603/21 (далі – Постанова) суд виснував, що публічна закупівля здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору.
Враховуючи те, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, виключним способом взаємодії між учасниками закупівлі та Замовником є електронна система закупівель. Окрім цього, в цій же Постанові наголошено, що дана правова норма стосується як учасників так і переможця/ів торгів.
Водночас, Замовник 29.09.2023 оприлюднив інформацію про відміну торгів у зв’язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника «Про організацію здійснення публічних закупівель», від 29.08.2023 № 23/ПО/117-в), яку виконано відповідно до електронної системи закупівель 10.10.2023.
Усунення порушень
Звіт замовника від 27.10.2023
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
АТ «Укртрансгаз» на висновок Державної аудиторської служби України від 20 жовтня 2023 року за результатами проведеного моніторингу (розпочатого відповідно до наказу від 02.10.2023 № 290) процедури закупівлі
«ДК 021:2015: 45330000-9-«Водопровідні та санітарно-технічні роботи (Ремонт системи водопостачання газозбірних пунктів Стрийського ВУПЗГ)», номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2023-08-22-007424-a»
АТ «Укртрансгаз» (далі – Замовник, Товариство) в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі - Закон) та Постанови Кабінету міністрів України від 12.10.2022 р. №1178 (зі змінами) «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) не погоджується із оприлюдненою інформацією, викладеною у Висновку Державної аудиторської служби України (далі – Держаудитслужба) за результатами проведеного моніторингу закупівлі – Водопровідні та санітарно-технічні роботи (Ремонт системи водопостачання газозбірних пунктів Стрийського ВУПЗГ), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2023-08-22-007424-a та надає свої заперечення, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону, з урахуванням наступного.
У висновку за результатами моніторингу зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності повноти відображення інформації у формах документів в сфері публічних закупівель встановлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону. За висновком Держаудитслужби полягає в тому, що Замовник у тендерній документації установив вимогу щодо надання документів, визначених пунктом 3 Додатку ІІІ до тендерної документації: «Не пізніше дати укладання договору переможець торгів повинен надати замовнику (одержувач: контактна особа, яка визначена у пп.3) п. 1 зведеної інформації про закупівлю) у паперовому вигляді та/або через електронну систему закупівель: Забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов’язання (інформацію зазначено в п. 13 зведеної інформації про закупівлю).»
Вимоги до надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем торгів у виді банківської гарантії викладені в Тендерній документації Замовника, зокрема з урахуванням Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі – Положення 639).
Відповідно до пункту 13. Положення 639 документи, оформлення яких передбачено вимогами цього Положення для здійснення операцій за гарантіями/контргарантіями, створюються в електронному або паперовому вигляді та подаються в тому вигляді, у якому вони були створені та відповідно до пункту 25. Положення 639. Банк-гарант, перевіривши прийнятність умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів та отримавши підтвердження принципала про згоду з умовами договору про надання гарантії, підписує гарантію і надсилає/передає гарантію згідно з інструкціями, зазначеними в заяві про надання гарантії, протягом строку, визначеного договором про надання гарантії. Оригінал гарантії в паперовому вигляді передається (через принципала або через авізуючий банк, або безпосередньо) бенефіціару, одна копія такої гарантії залишається в банку-гаранті, інша - передається принципалу. Банк-гарант надсилає примірник електронної гарантії бенефіціару або банку бенефіціара та/або принципалу для подальшого передавання бенефіціару. Банк-гарант надсилає один електронний примірник принципалу, інший - зберігає в електронному архіві банку-гаранта.
Тобто, чинне законодавство передбачає, в тому числі, видачу та надання банківських гарантій в паперовому вигляді.
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
Відповідно до частини 8 статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Дана норма містить загальні вимоги щодо обміну інформацією та документами під час подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки.
Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Додаток ІІІ «ВИМОГИ ДО ДОКУМЕНТІВ, ЩО НАДАЮТЬСЯ ПЕРЕМОЖЦЕМ* ТОРГІВ, ПОРЯДКУ І СТРОКІВ ЇХ НАДАННЯ» до тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи від 22.08.2023 № 23/ПО/117, містить вимоги до документів переможця процедури закупівлі, тобто до учасника, який вже пройшов конкурентні етапи: подання тендерних пропозицій та їх оцінки. Зокрема, вимога про надання забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов’язання встановлена виключно для переможця торгів, який змінює статус учасника процедури на переможця процедури закупівлі після прийняття Замовником в порядку, визначеному пунктом 41 Особливостей та статті 29 Закону, рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням Особливостей. Замовник ставить вимогу до переможця закупівлі щодо надання певного переліку документів, при цьому, Замовник надає переможцю на власний розсуд обрати форму та спосіб надання таких документів – в паперовому вигляді та/або електронному вигляді та/або через електронну систему закупівель. Одночасно Замовник в Додатку ІІІ до тендерної документації зазначає примітку, що він не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Окрім того, відповідно до пункту 17 Особливостей Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей. Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Статтею 207 ЦК України встановлено, що правочин укладається у письмовій формі. Умовами тендерної документації також встановлені вимоги щодо істотних умов та форми договору, Замовником обрано паперовий вираз письмової форми договору, що відповідає чинному законодавству, тому і супутні документи до нього, зокрема банківську гарантію виконання зобов’язання доцільно отримати в паперовій формі. Разом тим, Замовник вимагає надання таких документів, але спосіб - паперовий чи електронний, залишає на розсуд переможця.
Відтак, Замовник не порушив вимоги частини 8 статті 12 Закону щодо способу надання інформації та документів, оскільки під час проведення безпосередньо процедури закупівлі від учасників не вимагалося подання інформації та документів виключно у паперовому вигляді. Такий спосіб зазначений Замовником як альтернативний спосіб та розширення можливості надання документів переможця, враховуючи законодавчо встановлену можливість видачі та надання банківських гарантій в паперовому вигляді банківськими установами, а також задля гарантування всім заінтересованим у певній закупівлі особам неупередженості, недискримінаційності та рівних прав на всіх етапах проведення процедури закупівлі.
Окремо звертаємо увагу на те, що застосування Держаудитслужбою Постанови Верховного суду від 02.03.2023 року по справі №640/26603/21 (надалі – Справа) не є обґрунтованим, оскільки не було вивчено конкретні фактичні обставини даної Справи та відсутні достатні підстави для здійснення правозастосування.
Обставини Справи, не є тотожними в розумінні діючого законодавства і не можуть бути застосовані за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, так, як тендерна документація Служби автомобільних доріг у Київській області, містила вимогу щодо подання виключно у паперовій формі забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії. Також Держаудитслужбою не були дослідженні докази надані Службою автомобільних доріг у Київській області у судовому процесі, а таким чином, застосування Постанови Верховного суду від 02.03.2023 року по справі №640/26603/2 є помилковим.
Відповідно до пункту 23 Особливостей Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі”. Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Замовник звертає увагу, що 29.09.2023 протокольним рішенням уповноваженої особи відмінено відкриті торги «Водопровідні та санітарно-технічні роботи (Ремонт системи водопостачання газозбірних пунктів Стрийського ВУПЗГ)» (номер оголошення в електронній системі закупівель UA-2023-08-22-007424-a), у відповідності до підпункту 1) (відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг) пункту 50 Особливостей.
Але всупереч положенням статті 8 Закону Держаудитслужбою 02.10.2023 розпочато моніторинг процедури, проведення якої відмінено Замовником та оприлюднено висновок за результатами моніторингу закупівлі 20.10.2023 не беручи до уваги те, що в електронній системі закупівель процедура була відмінена 10.10.2023.
Враховуючи наведене, вважаємо висновок Держаудитслужби необґрунтованим, безпідставним та таким, що порушує права та інтереси Замовника, які полягають у здійсненні ним відповідних процедур закупівель товарів для забезпечення його стратегічних потреб.