Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питання своєчасності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, та виконання його учасником встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питання визначення визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання роз’яснень до ТД, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 29 вересня 2023 року.
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі – ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі – Особливості), надання роз’яснень до ТД, розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунальної установи «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради» (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 23.08.2023 № 12, роз’яснення щодо тендерної документації, оприлюднені в електронній системі закупівель 26.08.2023, 28.08.2023 та 31.08.2023, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Пересувна механізована
колона-4-Т» (далі – ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т»), вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т», протокольне рішення уповноваженої особи від 07.09.2023 б/н, протокольне рішення уповноваженої особи від 13.09.2023 б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 13.09.2023 в електронній системі закупівель, договір про закупівлю послуг з поточного ремонту від 22.09.2023 № 1/09-Б (далі - Договір).
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.
Відповідно до пункту 6.2.2 частини 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції кошторис, сформований з урахуванням «Настанови визначення вартості будівництва», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України, від 01.11.2021 № 281, розроблений в програмному комплексі АВК-5 (або іншому сумісному з ним ПК), який має складатися з: договірної ціни (вид – тверда); локальних кошторисів; підсумкової відомості ресурсів до локального кошторисного розрахунку.
Відповідно до пункту 2.2 розділу 2 проєкту договору (додаток 1 до ТД) договірна ціна є твердою.
Проте учасником ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у складі тендерної пропозиції надано кошторис, який в тому числі складається з договірної ціни, вид якої – динамічна, чим не дотримано вимоги пункту 6.2.2 частини 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Відповідно до підпунктів 2.4.3 та 2.4.4 пункту 2.4 частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД банківська гарантія повинна бути підтверджена такими документами (надаються у складі тендерної пропозиції): довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту, яка повинна містити реквізити гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.5 частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД із зазначенням номеру рахунку, відкритого в установі банку-гаранта, на якому обліковуються кошти гарантії; документом, завіреним кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою, виданою банком-гарантом, з рахунку, відкритого в установі банку-гаранта, на якому обліковуються кошти грошового забезпечення гарантії.
Учасником ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 29.08.2023 № 230829SU12202900 (далі – Довідка про покриття), яка підписана начальником управління підтримки документарних та вексельних операцій акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» Земцовим І.В. та заключну виписку за період з 01.08.2023 по 31.08.2023 від 31.08.2023 б/н (далі - Виписка), яка підписана членом правління банку (з питань малого і середнього бізнесу) Заіграєвим Є.О.
Проте за результатами перевірки кваліфікованих електронних підписів уповноважених осіб банку-гаранту на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify установлено, що підписувач Довідки про покриття – «ТЕХНІЧНИЙ КЛЮЧ ODB», підписувач Виписки – «ТЕХНІЧНИЙ КЛЮЧ PRIVAT24JUR», тип носія – незахищений, тип підпису – удосконалений, які не можуть вважатись кваліфікованими електронними підписами уповноважених осіб банку-гаранту, чим не дотримано вимог підпунктів 2.4.3 та 2.4.4 пункту 2.4 частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання своєчасності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, та виконання його учасником встановлено.
Відповідно до підпункту 5.1.1.1 пункту 5.1 частини 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів учасник надає довідку (за наведеною формою) про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, яка містить таку інформацію: назва, адреса та код ЄДРПОУ замовника, контактний номер телефону, номер, дата договору та предмет договору, строки виконання договору.
Учасник ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у складі тендерної пропозиції вищезазначену довідку не надав.
Замовник в електронній системі закупівель розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо надання документів, які підтвердять наявність в учасника досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, згідно вимог, які передбачені ТД (враховуючи вимоги щодо належного оформлення таких документів), в тому числі надання довідки про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів відповідно до підпункту 5.1.1.1 пункту 5.1 частини 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Проте учасником ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» на виконання вищезазначеної вимоги про усунення невідповідності надано довідку про наявність у учасника торгів досвіду виконання аналогічних договорів від 12.09.2023 № 114, яка складена не за наведеною Замовником у ТД формою, а саме: не містить інформацію про контактний номер телефону замовника.
Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у зв’язку із тим, що він не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Усунення порушень
Звіт замовника від 05.10.2023
За результатами розгляду висновку моніторингу Південного офісу Державної аудиторської служби України процедури закупівлі UA-2023-08-23-006798-a, за предметом: Поточний ремонт захисної споруди цивільного захисту - сховища (обліковий № 57305), за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи, КУ «ЗПУ ЦЗ ОМР», з урахуванням вимог ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», повідомляє:
з приводу заключень констатуючої частини Висновку щодо надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у складі тендерної пропозиції кошторису, який в тому числі складається з договірної ціни, вид якої – динамічна, замовником визначається, що Настановою з визначення вартості будівництва, затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 р. № 281 (із змінами) регламентовані основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об’єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам’яток архітектури та містобудування (далі — будівництво). Крім того, Настанова є обов’язковою для визначення вартості будівництва об’єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі — державні кошти). Тобто, обов’язкове застосування Настанови при виконанні послуг з поточного ремонту не передбачено, але окремі її положення використані замовником при закупівлі послуг з поточного ремонту в методологічних цілях для формування договірної ціни, переліку послуг, визначення вартості окремої послуги, що виконується, з урахуванням прямих, загальновиробничих та інших витрат в поточному рівні цін на трудові і матеріально-технічні ресурси.
Постановою Кабінету Міністрів України “Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” від 01.08.2005 № 668 визначено: «приблизна (динамічна) договірна ціна – договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду». Окрім того, відповідно до п. 3.15 Розділу З ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна – це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Відповідно до п. 6.3.2.1. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства.
В складі документації тендерної пропозиції ТОВ «Пересувна механізована колона -4-Т» наданий лист-погодження з умовами проєкту Договору про закупівлю послуг з поточного ремонту та підписаний договір. П.2.2. вказаного Договору визначає, що «договірна ціна є твердою», п. 13.3. передбачає наступні виключні умови зміни ціни Договору:
13.4. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:
13.4.1 зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;
13.4.2 покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю;
13.4.3 продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
13.4.5 погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
13.4.6 зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.
Відповідно до приписів частин 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами відкритих торгів, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить зміст і вимоги технічного завдання документації закупівлі.
Фактично, учасник своїми діями (надання листа-згоди з умовами договору, підписання проєкту договору) погодився та підтвердив попередні наміри дотримуватись твердої договірної ціни, а пізніше здійснив конклюдентні дії аналогічного змісту – уклав договір на вищезазначених умовах.
Стосовно заключень констатуючої частини Висновку щодо невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника у зв’язку з тим, що за результатами перевірки кваліфікованих електронних підписів уповноважених осіб банку-гаранту на сайті ЦЗО наявні лише підписи типу «ТЕХНІЧНИЙ КЛЮЧ» та не вбачається персоніфікованих кваліфікованих електронних підписів уповноважених осіб банку, повідомляємо наступне:
в складі документів тендерної пропозиції Учасника містяться документи, які підтверджують факт наявності забезпечення тендерної пропозиції - банківська гарантія у вигляді: електронного документу. Однак, Замовником, під час перевірки документів тендерної пропозиції Учасника ТОВ "Пересувна механізована колона-4-Т" встановлені вказані у висновку моніторингу невідповідності в частині оформлення довідки, виданої банком-гарантом № 230829SU12202900 від 29.08.2023 року (Довідка про наявність коштів під покриття гарантії) та виписки з рахунку, виданої банком-гарантом.
Відповідно до ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі», п. 42 Особливостей, під час розгляду та оцінки тендерних пропозицій замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
07.09.2023 року, тобто, в межах періоду розгляду тендерної пропозиції, замовником, з метою додаткового підтвердження наявного грошового забезпечення (покриття) гарантії, засобами електронного зв’язку, був спрямований запит ( вих. № 01-17/128) до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на надання:
- довідки, завіреної кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту, яка повинна містити реквізити гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.5. Розділу ІІІ тендерної документації із зазначенням номеру рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти гарантії.
- документу, завіреного кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: виписку, видану банком-гарантом, з рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти грошового забезпечення гарантії.
08.09.2023 року була отримана відповідь від банку-гаранту (вих. № Е.42.0.0./4-23090/53606) щодо надання підтвердження про грошове покриття гарантії № G0823/0966, також, додатками до відповіді, були надані виписка, підписана кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку, якою підтверджена наявність коштів забезпечення (покриття) гарантії на рахунку, відкритому в установі, та довідка, завірена кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку про наявність грошових коштів під покриття гарантії ( докази листування та отримані документи у PDF форматі додаються).
Таким чином, вважаємо, що замовник отримав вичерпні докази наявності покриття банківської гарантії учасника у якості забезпечення тендерної пропозиції. Вказані обставини мали бути доведені до відома Південного офісу Державної аудиторської служби України, при наявності запиту на надання пояснень, в порядку ч. 5 ст. 8 ЗУ “Про публічні закупівлі».
Стосовно заключень констатуючої частини з приводу відсутності контактних номерів телефонів замовника у довідці про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду, вважаємо, що це формальна (несуттєва) помилка, яка пов’язана з оформленням тендерної пропозиції, ніяким чином не впливає на її зміст та не може призвести до відхилення. Це також передбачено п.2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» (абз. 3,7 п.п. 2.3.). Крім того, існує можливість отримання контактних даних замовників по аналогічним договорам, які були виконані учасником, шляхом перегляду сервісів моніторингу реєстраційних даних українських компаній та контролю контрагентів (Опендатабот, YouControl та інші).
Стосовно зобов’язання, викладеного у висновку Південного офісу Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зазначаємо:
п. 13.3. Договору про закупівлю послугз поточного ремонту передбачений порядок його зміни або розірвання: «Зміна цього договору про закупівлю допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено цим договором про закупівлю або законом. Водночас цей договір про закупівлю може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору про закупівлю другою стороною та в інших випадках, встановлених цим договором про закупівлю або законом.» Крім того, відповідно до ст. 651 ЦКУ договір може бути розірвано тільки за взаємною згодою сторін / або з підстав передбачених договором (чи законом) / або за рішенням суду у разі істотного порушення договору другою стороною.
Договір з ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» укладений 22 вересня 2023 року, звіт про договір оприлюднений в ЕСЗ 25 вересня 2023 року о 15:33 год, після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Рішення про початок проведення моніторингу оприлюднено 25 вересня 2023 року о 16:46 год., висновок про результати моніторингу оприлюднено 29 вересня. Тобто, до отримання висновку із зобов’язанням розірвати укладений договір фактичні правовідносини існують та виконання договору вже відбувається.
КУ «ЗПУ ЦЗ ОМР», 03 жовтня були проведені попередні консультації із ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» щодо можливості розірвання договору за згодою сторін, взаємної домовленості по даному питанню не досягнуто. 05 жовтня 2023 року підряднику була надана письмова оферта щодо розірвання договору, яка ним не була акцептована, з огляду на відсутність порушень умов договору.
Таким чином, повідомляємо, що з моменту визначення переможця торгів та укладення договору про закупівлю у замовника відсутня об’єктивна можливість відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює його принципи та основні положення. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 01 вересня 2023 року, бажання прийняти участь у процедурі відкритих торгів виявив лише один учасник – ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т», тобто, при розірванні укладеного договору, замовник вимушений розпочати нову процедуру закупівлі послуг з поточного ремонту захисної споруди- сховища, що, в умовах воєнного стану, становить під загрозу виконання Плану основних заходів цивільного захисту України на 2023 рік, затвердженого розпорядженням КМУ від 25 квітня 2023 року № 370-р та Плану основних заходів цивільного захисту у м. Одесі на 2023рік, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.05.2023р. № 162.
Також, замовник усвідомлює несприятливість можливих наслідків звернення до господарського суду з вимогою розірвання укладеного договору – відмова в задоволенні позову, зустрічні вимоги з приводу компенсації понесених матеріальних затрат, збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ч. 10 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
З урахуванням викладеного, Комунальною установою «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради» будуть здійсненні заходи щодо оскарження в судовому порядку даного висновку.
Уповноважена особа Наталія Піщємуха