Спеціальна аварійно-рятувальна машина середнього типу САРМ-С, колісна формула 4Х2

Висновок

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178 встановлено порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та пунктів 28, 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44, підпункту 3 пункту 44 Постанови №1178.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦВЕН» встановлено порушення абзаців другого, п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень абзаців другого, п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 20.07.2023 №84 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та пунктів 28, 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44, підпункту 3 пункту 44 Постанови №1178 при складанні тендерної документації та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу закупівлі: 27 вересня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (зі змінами) (далі – Закон) та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178 (в редакції від 19.05.2023) (далі – Постанова №1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель 4 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи (далі – ТД), перелік змін до ТД, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕЦВЕН» (далі – ТОВ «СПЕЦВЕН»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.07.2023 №46, повідомлення про намір укласти договір від 11.07.2023 року, договір про закупівлю від 20.07.2023 №84, відповіді Замовника на запити про надання пояснення від 18.09.2023 року, від 21.09.2023 року та від 22.09.2023 року.

Згідно з пунктом 28 Постанови №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови №1178 в ТД Замовника не зазначено такі відомості як кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

У пункті 3 розділу V ТД Замовник зазначив, що: «Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити наступну інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо яких виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.», що не відповідає пункту 43 Постанови №1178, в якому зазначено «під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.»

У пункті 4 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу V ТД Замовником передбачено, що: «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей», що не відповідає абзацу другому підпункту 1 пункту 44 Постанови №1178, згідно якого «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 1) учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей».

Також, у пункті 4 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу V ТД Замовником передбачено підставу для відхилення у разі, коли переможець процедури закупівлі «не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону», що не відповідає підпункту 3 пункту 44 Постанови №1178, в якому відсутня вищевказана підстава для відхилення тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦВЕН» встановлено, що у Додатку 2 до тендерної документації Замовник на підтвердження інформації щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) вимагає надати документально підтверджену інформацію (перелік договорів, що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) договорів- 2 договори) за підписом керівника/уповноваженої особи учасника (для учасників-юридичних осіб) або підписом учасника – фізичної особи, фізичної особи-підприємця та скріплену печаткою (якщо учасник здійснює свою діяльність за наявності печатки) або у формі електронного документа.

Однак, на виконання вищевказаної вимоги учасником ТОВ «СПЕЦВЕН» в складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) від 05.07.2023 №226/2023/02, в якій зазначено інформацію про один аналогічний договір від 12.06.2023 №186, укладений з Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення ГУ ДСНС в Хмельницькій області. Слід зазначити, що Замовником вимагалось надати документально підтверджену інформацію саме про 2 договори.

Відповідно пункту 3 Постанови №1178 замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Таким чином, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СПЕЦВЕН» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Також, у пункті 7 «Інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби)» розділу ІІІ тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання в складі тендерної пропозиції учасниками процедури закупівлі документів, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме, копії чинних сертифікатів відповідності та паспортів якості із визначенням технічних та якісних характеристик на запропонований товар.

Однак, на виконання вищевказаної вимоги учасником ТОВ «СПЕЦВЕН» в складі своєї тендерної пропозиції не надано копії чинних сертифікатів відповідності та паспортів якості із визначенням технічних та якісних характеристик на запропонований товар.

У відповіді на запит про надання пояснення від 22.09.2023 ненадання вищевказаних документів Замовник зазначив: «Стосовно прийняття рішення про невідхилення тендерної пропозиції учасника, замовник обґрунтовує це наявністю всіх документів ТП, які подано учасником в ЕСЗ та вважає такі підтвердження достатніми. При цьому замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Інформація з МІНІСТЕРСТВА ІНФРАСТРУКТУРИ УКРАЇНИ ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО „ДЕРЖАВНИЙ АВТОТРАНСПОРТНИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ І ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ” є відкритою за посиланням https://wmi.insat.org.ua/, додатково при підписанні договору Учасником надано Свідоцтво.»

При цьому слід зазначити, що Замовник в ТД не встановлював вимоги щодо надання Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI), що входить в структуру ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN), а вимагав саме надання копій чинних сертифікатів відповідності та паспортів якості із визначенням технічних та якісних характеристик на запропонований товар.

Також, згідно пункту 1 розділу ІІІ ТД Замовник вимагає завантажити: «Технічну пропозицію, яка має відповідати вимогам встановленим у Додатку №3 до тендерної документації, завірену підписом керівника/уповноваженої особи учасника (для учасників-юридичних осіб) або підписом учасника – фізичної особи, фізичної особи-підприємця та скріплену печаткою (якщо учасник здійснює свою діяльність за наявності печатки) або у формі електронного документа».

У Додатку 3 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Спеціальна аварійно-рятувальна машина середнього типу САРМ-С, колісна формула 4Х2, згідно коду CPV за ДК 021:2015 код 34130000-7 Моторотранспортні вантажні засоби» до ТД Замовник визначив вимоги щодо технічних характеристик для спеціальної аварійно-рятувальної машини середнього типу САРМ-С, зокрема:

1.2 Планшет удароміцний та вологозахищений – 1 шт. Ступінь захисту: не нижче IP 67;

2.11 Каністра ємністю 20 літрів для пально-мастильних матеріалів - 3 шт.;

2.27 Спеціалізований комплект підставок для стабілізації – 4 шт.;

2.56 Легкий хімічний захисний костюм - 3 комплекти різного розміру;

2.58 Багор пожежний БП – 1 шт. Характеристики: Довжина – 1,65 м.

Учасником ТОВ «СПЕЦВЕН» у складі своєї тендерної пропозиції надано Детальний опис Технічна специфікація до аварійно-рятувальної машини середнього типу САРМ-С від 05.07.2023 №226/2023/16 та Порівняльну таблицю на підтвердження технічних, якісних та кількісних характерстик предмета закупівлі від 05.07.2023 №226/2023/15, в яких зазначено технічні характеристики для спеціальної аварійно-рятувальної машини середнього типу САРМ-С, зокрема:

1.2 Планшет удароміцний та вологозахищений – 1 шт. Ступінь захисту: не нижче IP 65;

2.11 Каністра ємністю 20 літрів для пально-мастильних матеріалів - 2 шт.;

2.27 Спеціалізований комплект підставок для стабілізації – 2 шт.;

2.56 Легкий хімічний захисний костюм – 4 комплекти різного розміру;

2.58 Багор пожежний БП – 1 шт. Характеристики: Довжина – 1,80 м.

Враховуючи вищевказане, запропонована ТОВ «СПЕЦВЕН» спеціальна аварійно-рятувальна машина середнього типу САРМ-С не відповідає умовам технічної специфікації Замовника.

Таким чином, на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СПЕЦВЕН» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а визначив ТОВ «СПЕЦВЕН» переможцем торгів та уклав з ним договір про закупівлю від 20.07.2023 №84 ціною 13 830 000,00 гривень з ПДВ.

Усунення порушень

Звіт замовника від 02.10.2023

За результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a, проведеного Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі – Управління), в констатуючій частині висновку по моніторингу, затвердженого 27.09.2023, оприлюдненого в електронній системі закупівель 27.09.2023, (далі – висновок по моніторингу), Управління вказало таке:

«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови №1178 в ТД Замовника не зазначено такі відомості як кінцевий строк подання тендерних пропозицій».

Також Управління у висновку по моніторингу зазначило, що формулювання у пункті 3 розділу V тендерної документації щодо виправлення невідповідностей не відповідають пункту 43 Постанови №1178.

Водночас Управління зазначило, що замовник мав відхилити тендерну пропозицію переможця ТОВ «СПЕЦВЕН», який був єдиним учасником у закупівлі спеціальної аварійно-рятувальної машини, нібито із-за невідповідності його тендерної пропозиції тендерній документації.

При цьому згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Управління вказало таке:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень абзаців другого, п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 20.07.2023 №84 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та пунктів 28, 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44, підпункту 3 пункту 44 Постанови №1178 при складанні тендерної документації та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Зазначені вище констатування та висновування у висновку по моніторингу, зроблені Управлінням, заперечуються з огляду на таке.

В силу п. 3-7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Як передбачено п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції, чинній на момент оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a, (далі – Особливості № 1178), замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону (прим. Закону № 922), проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пп. 2 п. 51 Особливостей № 1178 відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями. Тобто відповідно до Особливостей № 1178 для того, щоб відкриті торги відбулися, достатньо участі в них одного учасника.

При цьому в силу норми ч. 1 ст. 5 Закону № 922 передбачено, що закупівлі здійснюються, зокрема за такими принципами як:

максимальна економія, ефективність та пропорційність;

об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі

Вбачається, що в разі участі у відкритих торгах кількох учасників дотримання замовником принципів економії та ефективності, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі має розглядатися саме через призму участі в тендері цих кількох учасників і виборі замовником переможцем конкретного одного з таких учасників.

Разом з тим, у випадку, коли в тендері бере участь один єдиний учасник, що дозволено Особливостями № 1178, то дотримання замовником принципів економії та ефективності, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі має розглядатися саме через призму участі в тендері цього одного єдиного учасника, адже будь-які дії (бездіяльність) та рішення замовника, прийняті по такому одному єдиному учаснику тендера, не можуть вплинути на інших осіб, оскільки вони не є учасниками тендеру. Тобто дії та рішення замовника по тендеру в даному випадку мають розглядатися через призму того, чи були вони економними, ефективними, об’єктивними та неупередженими щодо такого одного єдиного учасника.

У закупівлі UA-2023-06-16-005813-a «Спеціальна аварійно-рятувальна машина середнього типу САРМ-С, колісна формула 4Х2», проведеної 4-м Державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області, моніторинг якої проведено Управлінням, взяв участь лише один учасник, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕЦВЕН» (далі – ТОВ «СПЕЦВЕН»).

Як вказано у висновку по моніторингу, «Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (зі змінами) (далі – Закон) та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178 (в редакції від 19.05.2023) (далі – Постанова №1178)».

Таким чином, Управління констатувало у висновку по моніторингу, що далі по тексту буде вживатися слово «Закон» замість Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII і слово з цифрою «Постанова №1178» замість постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції від 19.05.2023).

Таким чином, слід висновувати, що коли далі по тексту висновку по моніторингу вживається «Постанова №1178», то це означає, що мається на увазі посилання саме на постанову КМУ від 12.10.2022 № 1178, а не на Особливості, затверджені цією постановою.

При цьому далі по тексту у висновку по моніторингу при кваліфікації так званих «порушень» Управління кваліфікує їх саме як порушення Постанови № 1178, а не Особливостей, затверджених цією постановою.

Разом з тим, текст постанови № 1178 не містить норм, які визначають процедурні особливості проведення закупівель, а натомість такі норми містять Особливості, які затверджено цією постановою.

З огляду на зазначене, кваліфікація Управлінням так званих «порушень» з посиланням по тексту висновку на пункти Постанови № 1178 не відповідає дійсності, оскільки таких пунктів постанова № 1178 не містить.

Як передбачено абзацом першим п. 28 Особливостей № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

При цьому відповідно до п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

В силу норми ч. 1 ст. 251 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

При цьому згідно з ч. 1 ст. 252 ЦКУ строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

У пп. 1.1. п. 1 (Кінцевий строк подання тендерної пропозиції) р. IV (Подання та розкриття тендерної пропозиції) тендерної документації по закупівлі UA-2023-06-16-005813-a зазначено, що «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій не менше ніж 7 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів».

Водночас у заповнених полях в електронній системі закупівель зазначено: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 06 липня 2023 09:00».

З огляду на зазначене, твердження Управління про те, що «в ТД Замовника не зазначено такі відомості як кінцевий строк подання тендерних пропозицій», не відповідає дійсності.

Як наслідок, в Управління відсутні правові підстави стверджувати, що замовником порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови №1178. При цьому постанова КМУ від 12.10.2022 № 1178 не містить п. 28.

Як передбачено п. 3 Особливостей № 1178, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі відповідно до цього Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому в п. 1 р. І (Загальні положення) тендерної документації по закупівлі UA-2023-06-16-005813-a зазначено, що цю тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону № 922 та Особливостей № 1178.

Як передбачено абзацом першим п. 28 Особливостей № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.

При цьому, як передбачено нормою абзацу першого ч. 3 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Варто зауважити, що нормою абзацу першого ч. 3 ст. 22 Закону № 922 не заборонено зазначати в тендерній документації інформацію, яка передбачена іншими нормами Закону № 922 та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, ч. 16 ст. 29 Закону № 922 передбачено, що замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Як зазначено в п. 3 (Інша інформація) р. V тендерної документації по закупівлі UA-2023-06-16-005813-a, «Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити наступну інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо яких виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей».

Разом з тим, в цьому ж п. 3 (Інша інформація) р. V тендерної документації вказано, що «Усі інші питання, які не передбачені цією документацією, регулюються законодавством».

Водночас варто зауважити, що ні ст. 22 Закону № 922, ні п. 28, ні п. 43 Особливостей № 1178 не містять саме обов’язку для замовника зазначати в тендерній документації положення щодо виправлення учасниками невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, в чому, коли та як такі невідповідності виправляються.

З огляду на зазначене, чинне законодавство не зобов’язує замовника переписувати в тендерну документацію повністю ввесь п. 43 Особливостей № 1178, як наслідок, в Управління відсутні правові підстави стверджувати, що тендерна документація по закупівлі UA-2023-06-16-005813-a не відповідає пункту 43 Постанови №1178. При цьому постанова КМУ від 12.10.2022 № 1178 не містить п. 43.

Водночас висновок по моніторингу не містить висновувань, що наведені вище положення тендерної документації у такій редакції якимось чином призвели до невірного обрання переможця, неефективного, незаконного витрачання коштів.

Як передбачено абзацом першим п. 28 Особливостей № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.

При цьому, як передбачено нормою абзацу першого ч. 3 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Варто зауважити, що нормою абзацу першого ч. 3 ст. 22 Закону № 922 не заборонено зазначати в тендерній документації інформацію, яка передбачена іншими нормами Закону № 922 та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, абзацом другим п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

У пп. 4.1 п. 4 р. V тендерної документації по закупівлі UA-2023-06-16-005813-a зазначено: «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей».

Варто зауважити, що Управління спочатку у висновку по моніторингу фактично вказує, що замовник не повинен був зазначати в тендерній документації підставу відхилення тендерної пропозиції за невідповідність її кваліфікаційному критерію, як це передбачено абзацом другим п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, бо нібито така підстава не передбачена Постановою № 1178, однак далі по тексту висновку Управління чомусь зазначає, що «на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону …Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СПЕЦВЕН» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону».

Таким чином, вбачається, що саме Управління не може визначитися, як же замовник мав діяти.

За такої невизначеності, суперечності у формулюванні висновків по моніторингу та кваліфікації так званих «порушень» можна дійти висновку про невідповідність висновку по моніторингу закупівлі UA-2023-06-16-005813-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Разом з тим, абзацом четвертим п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону.

У пп. 4.1 п. 4 р. V тендерної документації зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо переможець процедури закупівлі «не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону».

Варто зауважити, що ні ст. 22 Закону № 922, ні п. 28, ні п. 44 Особливостей № 1178 не містять обов’язку для замовника зазначати в тендерній документації положення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника, переможця, зокрема перелік підстав такого відхилення.

З огляду на зазначене, чинне законодавство не зобов’язує замовника переписувати в тендерну документацію положення з п. 44 Особливостей № 1178, як наслідок, в Управління відсутні правові підстави стверджувати, що тендерна документація по закупівлі UA-2023-06-16-005813-a не відповідає абзацу другому підпункту 1 та підпункту 3 п. 44 Постанови №1178. При цьому постанова КМУ від 12.10.2022 № 1178 не містить абзацу другого підпункту 1 та підпункту 3 п. 44.

Згідно з Додатком №2 до тендерної документації по закупівлі UA-2023-06-16-005813-a передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію) відповідно до ст. 16 Закону № 922 з урахуванням положень Особливостей № 1178.

При цьому у таблиці Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що «Учасник надає документально підтверджену інформацію (перелік договорів, що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) договорів- 2 договори) за підписом керівника/уповноваженої особи учасника (для учасників-юридичних осіб) або підписом учасника – фізичної особи, фізичної особи-підприємця та скріплену печаткою (якщо учасник здійснює свою діяльність за наявності печатки) або у формі електронного документа».

Із зазначеного формулювання тендерної документації вбачається, що учасникам надано право обрати, чи вони будуть підтверджувати досвід аналогічного договору, чи аналогічних. І якщо учасник обирає підтвердження аналогічних договорів, то тоді має надати не менше 2 договори, а якщо учасник обирає підтвердити досвід виконання аналогічного договору, то в такому випадку він надає документально підтверджену інформацію, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору. При цьому умови тендерної документації імперативно не визначають, що всі учасники повинні надати обов’язково кілька аналогічних договорів.

Водночас, як зазначено вище, Додатком №2 до тендерної документації передбачено, що учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям саме з урахуванням положень Особливостей № 1178.

Так, в силу норми абзацу першого п. 48 Особливостей № 1178 під час здійснення закупівлі товарів замовник може взагалі не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені ст. 16 Закону № 922, в т.ч. й кваліфікаційний критерій щодо наявності аналогічного досвіду.

Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:34130000-7: Мототранспортні вантажні засоби (Спеціальна аварійно-рятувальна машина середнього типу САРМ-С, колісна формула 4Х2).

З огляду на зазначене, Кабмін дозволив замовнику взагалі не перевіряти кваліфікацію учасників при закупівлі товарів, в т.ч. й щодо наявності аналогічного досвіду по товару. І таке особливе, диспозитивне, врегулювання зазначеного питання в Особливостях № 1178 цілком зрозуміле саме в умовах воєнного стану, адже забезпечення потреб держави в умовах війни має відбуватися швидко, а особливо замовником у сфері критичної інфраструктури, який проводив зазначену закупівлю: 4-м Державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області.

При цьому варто звернути увагу, що тендерна пропозиція ТОВ «СПЕЦВЕН» містить довідку про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) від 05.07.2023 №226/2023/02, в якій зазначено інформацію про аналогічний договір від 12.06.2023 №186, укладений з Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення ГУ ДСНС в Хмельницькій області. Також тендерна пропозиція ТОВ «СПЕЦВЕН» містить копії зазначеного договору, видаткову накладну до цього договору та акт приймання-передачі по цьому договору.

Разом з тим, тендерна пропозиція ТОВ «СПЕЦВЕН» містить лист-підтвердження від 05.07.2023 №226/2023/08, згідно з яким цей учасник підтверджує згоду з умовами проекту договору та гарантує виконання своїх зобов'язань по договору.

Варто також зауважити, що у процедурі закупівлі UA-2023-06-16-005813-a прийняв участь один єдиний учасник ТОВ «СПЕЦВЕН». При цьому інші учасники мали право взяти таку участь, але не скористалися своїм правом.

Ураховуючи зазначене, тендерна пропозиція ТОВ «СПЕЦВЕН» в частині кваліфікації повною мірою відповідає вимогам Закону № 922, Особливостей № 1178 та умовам тендерної документації.

При цьому в Управління відсутні правові підстави стверджувати, що «на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СПЕЦВЕН» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону».

Як уже вище зауважувалось, Управління спочатку у висновку по моніторингу фактично вказує, що замовник не повинен був зазначати в тендерній документації підставу відхилення тендерної пропозиції за невідповідність її кваліфікаційному критерію, як це передбачено абзацом другим п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, бо нібито така підстава не передбачена Постановою № 1178, однак далі по тексту висновку Управління чомусь висновує, що замовник порушив вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, не відхиливши тендерну пропозицію учасника ТОВ «СПЕЦВЕН» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону.

Таким чином, вбачається, що саме Управління не може визначитися, як же замовник мав діяти.

Водночас Управління чомусь вирішило, що кваліфікаційні вимоги в Додатку №2 до тендерної документації – це нібито вимоги, установлені замовником відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, й буцімто саме тому замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «СПЕЦВЕН» на підставі абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178. Однак з жодного положення тендерної документації, в т. ч. й Додатку №2 до неї, не вбачається, що кваліфікаційні вимоги замовник установив у тендерній документації саме відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

За такої невизначеності, суперечності у формулюванні висновувань по моніторингу та кваліфікації так званих «порушень» можна дійти висновку про невідповідність висновку по моніторингу закупівлі UA-2023-06-16-005813-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Як передбачено п. 7 «Інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби)» р. ІІІ тендерної документації по закупівлі UA-2023-06-16-005813-a, «Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме, копії чинних сертифікатів відповідності та паспортів якості із визначенням технічних та якісних характеристик на запропонований товар».

В силу норми ч. 11 ст. 26 Закону № 922, яка регулює правовідносини в частині порядку подання тендерних пропозицій, імперативно встановлено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Варто зауважити, що ні норми Закону № 922, ні норми Особливостей № 1178 не передбачають обов’язку надавати в складі тендерної пропозиції копії чинних сертифікатів відповідності та паспортів якості із визначенням технічних та якісних характеристик на запропонований товар.

Разом з тим, жодна норма чинного українського законодавства не зобов’язує суб’єкта господарювання, який бере участь у процедурі закупівлі, мати в наявності вже на момент участі в закупівлі сам товар, який пропонує на продаж цей суб’єкт.

Водночас жодна норма чинного українського законодавства не зобов’язує суб’єкта господарювання, який бере участь у процедурі закупівлі, мати в наявності копії чинних сертифікатів відповідності та паспортів якості із визначенням технічних та якісних характеристик на товар, який цей суб’єкт хоч і пропонує продати, але ще до визначення його переможцем та укладення з ним договору.

При цьому в тендерній пропозиції учасника ТОВ «СПЕЦВЕН» надано Гарантійний лист щодо надання документів при поставці від 05.07.2023 №226/2023/20, згідно з яким учасник гарантує при поставці товару надати на транспортний засіб всю необхідну документацію для здійснення першої відомчої реєстрації в службі безпеки дорожнього руху ДСНС України, в т. ч. паспорти, гарантії та сертифікати відповідності на обладнання (у разі їх наявності).

Разом з тим, як передбачено п. 5 р. 3 тендерної документації, «замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів».

Варто зауважити, що умови тендерної документації не містять конкретних вимог до форми та змісту сертифікатів відповідності та паспортів якості на товар та не містять вимог щодо органу, який їх видає.

При цьому ДП «ДержавтотрансНДІпроект» Мінінфраструктури визначено національною організацією України, уповноваженою на ведення реєстрації та присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (далі – код WMI), що входить в структуру ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN), як зазначено у ДСТУ ISO 3780:2012

Варто зауважити, що інформація з сайту ДП «ДержавтотрансНДІпроект» Мінінфраструктури є відкритою за посиланням: https://wmi.insat.org.ua/

Разом з тим, додатково при підписанні договору ТОВ «СПЕЦВЕН» надано відповідне Свідоцтво про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI), що входить в структуру ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN).

При цьому, як передбачено в пп. 6.4 п. 6 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)) р. ІІІ (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) тендерної документації, «У зв’язку із тим, що вичерпний опис характеристик скласти неможливо, то технічна специфікація може містити посилання, на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, а також можуть міститися описи конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів). Отже, з метою дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, учасник може враховувати еквівалент або аналог за умов повної відповідності технічних, якісним та іншим характеристикам товару визначених цієї тендерною документацією».

При цьому Додаток №3 до тендерної документації передбачає, що учасник може запропонувати еквівалент з такими ж чи покращеними технічними характеристиками.

Варто зауважити, що виключно замовник має право приймати рішення про те, чи є запропонований учасником товар еквівалентом тому товару, який закуповується.

При цьому Управління не має законних повноважень визначати під час проведення моніторингу процедури заукпівлі, чи є запропонований учасником товар еквівалентом тому товару, який закуповується.

Ураховуючи зазначене, системний аналіз наведених норм чинного законодавства та аналіз наданих документів у складі тендерної пропозиції одним єдиним учасником у закупівлі UA-2023-06-16-005813-a «Спеціальна аварійно-рятувальна машина середнього типу САРМ-С, колісна формула 4Х2», проведеної 4-м Державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області, дає правові підстави вважати, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «СПЕЦВЕН» повною мірою відповідає вимогам чинного законодавства та умовам тендерної документації і в замовника відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції цього учасника.

При цьому враховуючи, що ТОВ «СПЕЦВЕН» було одним єдиним учасником вказаної закупівлі, відсутні правові підстави вважати, що замовник здійснив необ’єктивне, упереджене, дискримінаційне визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас в Управління відсутні правові підстави стверджувати, що в закупівлі UA-2023-06-16-005813-a замовник порушив абзац другий підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, як наслідок, в Управління відсутні правові підстави зобов’язовувати замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 20.07.2023 №84 (розірвання договору).

Водночас вбачається, що під час реалізації своїх повноважень у даному випадку Офіс фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм».

Так, загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

При цьому на недопущенні правового пуризму при реалізації своїх повноважень органом державного фінансового контролю вказує Верховний Суд у своїх правових висновках, зокрема в постанові КАС ВС від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19.

Разом з тим, згідно практики ЄСПЛ (яка є джерелом права для судів України), реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог.

Отже, вбачається, що офіс вдався до надмірного формалізму при аналізі тендерної документації замовника та при аналізі рішення замовника про визначення переможця.

Таким чином, відсутні правові підстави стверджувати, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «СПЕЦВЕН» та здійснити заходи щодо усунення виявлених так званих «порушень» шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 20.07.2023 №84 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Разом з тим, варто звернути увагу на таке.

В силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Процедуру закупівлі UA-2023-06-16-005813-a замовник розпочав 16 червня 2023 р. Тендерну пропозицію в електронній системі закупівель було розкрито 6 липня 2023 р. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «СПЕЦВЕН» замовник оприлюднив 11 липня 2023 року. Договір укладено 20 липня 2023 року.

Однак рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a Управління прийняло чомусь аж 14 вересня 2023 р. й оприлюднив це рішення в електронній системі закупівель 14 вересня 2023 р., тобто більш, ніж аж через 2 місяці після розкриття тендерної пропозиції і аж більше, ніж через півтора місяці після укладення договору про закупівлю. При цьому висновок по моніторингу, яким вимагається припинити зобов’язання за договором, Управління затвердило і оприлюднило в електронній системі закупівель 27 вересня 2023 р., тобто більш, ніж через два місяці після укладення договору про закупівлю такого важливого автомобіля замовником критичної інфораструктури в умовах війни.

Варто зауважити, що Управління, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, було вправі спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про таку, соціально значущу закупівлю, за допомогою електронної системи закупівель.

Однак, у цьому випадку, Управління не скористалося своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Управлінням на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже аж через більше двох місяців після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Управління по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі № 160/8403/19.

Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон № 2939).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.

При цьому, як вже зверталась увага вище, згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Управлінням зазначено таке:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень абзаців другого, п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 20.07.2023 №84 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та пунктів 28, 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44, підпункту 3 пункту 44 Постанови №1178 при складанні тендерної документації та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону № 2939, ні ст. 8 Закону № 922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором (розривати договір).

Одночасно варто звернути увагу на таке.

Як імперативно встановлено п. 3 р. ІІІ (Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку) Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі – Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення.

Управління у пункт 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a вказало таке:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень абзаців другого, п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 20.07.2023 №84 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та пунктів 28, 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44, підпункту 3 пункту 44 Постанови №1178 при складанні тендерної документації та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Як вбачається із зазначеного, Управління у пункті 3 висновку зіслалося на норми законодавства про контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, якими воно керувалося при формулюванні цього пункту.

Однак пункт 3 висновку не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, саме на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути порушення саме шляхом припинення зобов’язань за договором (розірвання договору), при цьому зазначивши, що «спосіб розірвання мають обрати сторони», ще й не конкретизуючи з посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, як же саме сторони мають обрати такий спосіб, чим вони мають керуватися, щоб не вчинити при цьому ймовірні порушення.

З огляду на зазначене, вбачається, що висновок складено (заповнено) Управлінням з порушенням зазначених вище приписів, встановлених Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до п. 17 Особливостей № 1178 передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону (прим. Закону № 922), крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі – ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922.

Визначення Управлінням способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 20.07.2023 №84 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Разом з тим, відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень (зокрема, яким саме способом припиняти (розривати) договір, яких саме положень Господарського та Цивільного кодексів при цьому має дотриматися замовник) у свою чергу може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, 21.01.2021 № 120/1297/20-а, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював аналогічну правову позицію.

Водночас вказана правова позиція сформульована Верховним Судом і в постанові від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22.

На підставі викладеного, вбачається, що вимога Управління про зобов`язання замовника «шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 20.07.2023 №84 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України» не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник, зокрема яким саме способом розірвати договір, керуючись якою конкретно нормою сторони мають обрати такий спосіб.

За таких обставин вбачається, що висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу так званих «порушень», не відповідає приписам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Управлінням у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «СПЕЦВЕН» та мати негативні наслідки для репутації замовника як суб’єкта критичної інфраструктури, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими так званими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Варто також звернути увагу, що умовами укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a з ТОВ «СПЕЦВЕН» не передбачено одностороннє розірвання договору за результатами моніторингу процедури закупівлі на вимогу Управління.

При цьому у висновку по моніторингу взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення зобов’язань за договором (розірвання договору).

Висновок по моніторингу не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

З огляду на зазначене та враховуючи правові висновки Верховного Суду, вимога Управління у висновку про припинення зобов’язань за договором, (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-005813-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Запити й пояснення