Нове будівництво малого групового будинку по вул. Маковея в м. Коломия (коригування); код 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»

Висновок

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ВГР СЕРВІС" встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

За результатами аналізу питань дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором підряду від 31.08.2023 №408 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу закупівлі: 12 вересня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (із змінами) (далі – Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова №1178), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Коломийської міської ради (далі – Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника (далі – ТД), тендерну пропозицію ТОВ "ВГР СЕРВІС", вимога про усунення невідповідностей до 11.08.2023, протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 24.07.2023 №134, повідомлення про намір укласти договір від 15.08.2023, договір підряду від 31.08.2023 №408, відповідь Замовника на запит про надання пояснення від 08.09.2023.

За результатами моніторингу встановлено, що Замовником у частині 2 Додатку 1 тендерної документації (далі – ТД) для підтвердження наявності в учасника працівників інженерно – технічних професій відповідної кваліфікації, що будуть залучені до виконання даного замовлення чітко вимагається в складі тендерної пропозиції надати копії дипломів зазначених працівників, що підтверджують необхідний, саме освітньо– кваліфікаційний рівень.

Учасником ТОВ "ВГР СЕРВІС" у складі тендерної пропозиції не надано копії диплому архітектора Ратовського Р.В., інформацію про якого, зазначено у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 10.08.2023 №109.

Також, Замовником у пункті 12 частини першої розділу 3 ТД передбачено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону. Учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи передбачені цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, зокрема: розрахунок ціни пропозиції (підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни) згідно з технічним завданням (Додаток 2 до цієї тендерної документації):

- договірна ціна;

- локальний кошторис;

- відомість ресурсів до локального кошторису;

- розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису;

- розрахунок заробітної плати.

Також, згідно Додатку 2 ТД, підрядник виконує усі види робіт згідно технічних вимог та відповідно до вимог Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" затвердженого Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01 листопада 2021 року № 281.

Відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Локальний кошторис – первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів будівельних робіт та витрат по будинках, будівлях, спорудах будь-якого призначення, лінійних об’єктних інженерно-транспортної інфраструктури і складається на підставі обсягів робіт, що визначені при розроблені проектної документації. Крім того, ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника означає суму, за яку учасник передбачає виконати всі види робіт в обсягах, що зазначені в технічному завданні замовника (Додатку №2 до цієї ТД) та ввести об’єкт в експлуатацію.

Однак, учасником ТОВ "ВГР СЕРВІС" у складі тендерної пропозиції надано локальні кошториси, загальна вартість робіт яких становить в сумі 21185362,8 грн., тоді як договірна ціна, первинна та остаточна пропозиція учасника становить в сумі 20 822 954,00 гривень, тобто вартість робіт, зазначена у локальних кошторисах не відповідає пропозиції учасника.

Також, моніторингом встановлено, що Замовником у частині 1 Додатку 1 ТД для підтвердження в учасника наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій зазначено, що до довідки включається обладнання, матеріально-технічна база та технології, що будуть використовуватися при виконанні робіт, що враховані при розрахунку договірної ціни і зазначені у відомості ресурсів до кошторису.

Учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» надано відомість ресурсів до договірної ціни вартості об’єкта будівництва, відповідно до якої передбачено використання крану на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 16 т, тоді як у наданій учасником довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись при виконанні робіт від 10.08.2023 №110 зазначено інформацію про наявність крану на автомобільному ходу 3575 А база ЗИЛ 133 ГЯ 1986 р., вантажопідйомність якого за технічними характеристиками становить 10 т. Слід при цьому звернути увагу, що Замовником у частині 1 Додатку 1 ТД вимагалось наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій саме тих, що будуть використовуватися при виконанні робіт, враховані при розрахунку договірної ціни та зазначені у відомості ресурсів до кошторису.

Також, Замовником у частині 1 Додатку 1 ТД для підтвердження в учасника наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вимагається, зокрема: якщо техніка, будівельні машини, механізми, тощо не є власністю учасника, а залучені на інших правових підставах, то учасником подаються:

- кольорові скан-копії з оригіналів договорів, чинних протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання робіт за договором про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації (у разі якщо його строк менше строку виконання робіт за договором про закупівлю) на строк виконання робіт (якщо орендодавець, лізингодавець, чи інша особа, яка зазначена у відповідному договорі, не є власником машин, механізмів, обладнання, додатково надаються кольорові скан-копії з оригіналів договорів, укладених з власником таких машин, механізмів, обладнання).

Учасником ТОВ "ВГР СЕРВІС" у наданій довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись при виконанні робіт від 10.08.2023 №110 зазначено інформацію про наявність екскаватора JCB 804, який наданий в оренду фізичною особою Галак Марин Ілліч відповідно до договору оренди транспортного засобу (машини) від 02.01.2021 року, який нотаріально не посвідчений, що передбачено статтею 799 Цивільного кодексу України, в якій зазначено, що договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Поряд з цим, частиною першою статті 220 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Поряд з цим, Замовником визнано учасника ТОВ "ВГР СЕРВІС" переможцем торгів та укладено з ним договір підряду від 31.08.2023 №408.

Таким чином, на порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВГР СЕРВІС", як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 19.09.2023

У відповідь на висновок моніторингу Західного офісу державної аудиторської служби щодо закупівлі робіт по предмету закупівлі: Нове будівництво малого групового будинку по вул. Маковея в м. Коломия (коригування); код 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-07-07-012066-a) подаємо обгрунтовані заперечення, а саме:

1. За результатами моніторингу встановлено, що Замовником у частині 2 Додатку 1 тендерної документації (далі – ТД) для підтвердження наявності в учасника працівників інженерно – технічних професій відповідної кваліфікації, що будуть залучені до виконання даного замовлення чітко вимагається в складі тендерної пропозиції надати копії дипломів зазначених працівників, що підтверджують необхідний, саме освітньо– кваліфікаційний рівень. Учасником ТОВ "ВГР СЕРВІС" у складі тендерної пропозиції не надано копії диплому архітектора Ратовського Р.В., інформацію про якого, зазначено у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 10.08.2023 №109.

Відповідно до вимог п.2.2. п.2 Додатку 1 Тендерної документації необхідною умовою є наявність принаймні двох інженерів з профільною вищою освітою (інженер-будівельник та виконроб, фахівця з охорони праці), Для підтвердження наявності в Учасника працівників інженерно – технічних професій відповідної кваліфікації, що будуть залучені до виконання даного замовлення в складі тендерної пропозиції необхідно надати копії дипломів зазначених працівників, що підтверджують необхідний освітньо – кваліфікаційний рівень. Дана вимога тендерної документації стосується щодо підтвердження освітньо-кваліфікаційного рівня двох інженерів за посадою головний інженер та виконроб.

У складі тендерної пропозиції Учасника завантажено файли "Довідка про наявність працівників.pdf", "диплом Яремкович.pdf","диплом Гануляк.pdf", згідно яких подана інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, а саме, відповідно до вимог п.2.2. п.2 Додатку 1 Тендерної документації, наявність в штаті головного інженера Яремковича І.Я. з підтвердженим освітньо-кваліфікаційним рівнем та виконроба Гануляк М.Е. з підтвердженим освітньо-кваліфікаційним рівнем. Внаслідок чого, Учасником виконана вимога Тендерної документації, а саме в частині підтвердження наявності двох інженерів з профільною освітою.

Водночас вбачається, що під час реалізації своїх повноважень у даному випадку Офіс фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм».

Так, загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

При цьому на недопущенні правового пуризму при реалізації своїх повноважень органом державного фінансового контролю вказує Верховний Суд у своїх правових висновках, зокрема в постанові КАС ВС від 13.08.2020 у справі №640/4865/19.

Разом з тим, згідно практики ЄСПЛ (яка є джерелом права для судів України), реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог.

Отже, вбачається, що Офіс вдався до надмірного формалізму при аналізі рішення замовника про визначення переможця.

Таким чином, відсутні правові підстави стверджувати, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВГР СЕРВІС", як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

2. Замовником у пункті 12 частини першої розділу 3 ТД передбачено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону. Учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи передбачені цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, зокрема: розрахунок ціни пропозиції (підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни) згідно з технічним завданням (Додаток 2 до цієї тендерної документації): - договірна ціна; - локальний кошторис; - відомість ресурсів до локального кошторису; - розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису; - розрахунок заробітної плати. Також, згідно Додатку 2 ТД, підрядник виконує усі види робіт згідно технічних вимог та відповідно до вимог Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" затвердженого Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01 листопада 2021 року № 281. Відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Локальний кошторис – первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів будівельних робіт та витрат по будинках, будівлях, спорудах будь-якого призначення, лінійних об’єктних інженерно-транспортної інфраструктури і складається на підставі обсягів робіт, що визначені при розроблені проектної документації. Крім того, ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника означає суму, за яку учасник передбачає виконати всі види робіт в обсягах, що зазначені в технічному завданні замовника (Додатку №2 до цієї ТД) та ввести об’єкт в експлуатацію. Однак, учасником ТОВ "ВГР СЕРВІС" у складі тендерної пропозиції надано локальні кошториси, загальна вартість робіт яких становить в сумі 21185362,8 грн., тоді як договірна ціна, первинна та остаточна пропозиція учасника становить в сумі 20 822 954,00 гривень, тобто вартість робіт, зазначена у локальних кошторисах не відповідає пропозиції учасника.

Відповідно до вимог п.3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 "Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі" розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/ постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

3. Моніторингом встановлено, що Замовником у частині 1 Додатку 1 ТД для підтвердження в учасника наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій зазначено, що до довідки включається обладнання, матеріально-технічна база та технології, що будуть використовуватися при виконанні робіт, що враховані при розрахунку договірної ціни і зазначені у відомості ресурсів до кошторису. Учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» надано відомість ресурсів до договірної ціни вартості об’єкта будівництва, відповідно до якої передбачено використання крану на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 16 т, тоді як у наданій учасником довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись при виконанні робіт від 10.08.2023 №110 зазначено інформацію про наявність крану на автомобільному ходу 3575 А база ЗИЛ 133 ГЯ 1986 р., вантажопідйомність якого за технічними характеристиками становить 10 т. Слід при цьому звернути увагу, що Замовником у частині 1 Додатку 1 ТД вимагалось наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій саме тих, що будуть використовуватися при виконанні робіт, враховані при розрахунку договірної ціни та зазначені у відомості ресурсів до кошторису. Також, Замовником у частині 1 Додатку 1 ТД для підтвердження в учасника наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вимагається, зокрема: якщо техніка, будівельні машини, механізми, тощо не є власністю учасника, а залучені на інших правових підставах, то учасником подаються: - кольорові скан-копії з оригіналів договорів, чинних протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання робіт за договором про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації (у разі якщо його строк менше строку виконання робіт за договором про закупівлю) на строк виконання робіт (якщо орендодавець, лізингодавець, чи інша особа, яка зазначена у відповідному договорі, не є власником машин, механізмів, обладнання, додатково надаються кольорові скан-копії з оригіналів договорів, укладених з власником таких машин, механізмів, обладнання). Учасником ТОВ "ВГР СЕРВІС" у наданій довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись при виконанні робіт від 10.08.2023 №110 зазначено інформацію про наявність екскаватора JCB 804, який наданий в оренду фізичною особою Галак Марин Ілліч відповідно до договору оренди транспортного засобу (машини) від 02.01.2021 року, який нотаріально не посвідчений, що передбачено статтею 799 Цивільного кодексу України, в якій зазначено, що договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Поряд з цим, частиною першою статті 220 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Відповідно до вимог п.1.2. п.1 Додатку 1 до Тендерної документації до довідки включається обладнання, матеріально-технічна база та технології, що будуть використовуватися при виконанні робіт, що враховані при розрахунку договірної ціни і зазначені у відомості ресурсів до кошторису. Відповідно до вимог п.1 Додатку 1 до Тендерної документації для підтвердження в учасника в наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, у випадку їх оренди, Замовником не зазначена вимога подання нотаріально завірених договорів оренди транспортних засобів

Учасником завантажено файл "Довідка про наявність обладнання.pdf", серед запропонованого переліку обладнання, матеріально-технічної бази та технологій містяться транспортні засоби, які враховані при розрахунку договірної ціни і зазначені у відомості ресурсів до кошторису. Серед запропонованих засобів наявні ще два екскаватори гусеничні, а саме DOOSAN DX 225LC та ATLAS 1704LS.

Разом з тим, Замовником у вимогах Тендерної документації не визначено чіткого переліку транспортних засобів із зазначенням технічних характеристик, які необхідно підтвердити Учасником. Тобто, тендерна документація не містить окремих вимог до переліку та кількості обладнання, марок та моделей, не містить вимог щодо надання документів на всю техніку, зазначення всієї техніки, що буде використана в процесі виконання робіт.

Замовник не вимагає того, щоб використовувалася та залучалася техніка виключно конкретної марки та моделі та була залучена тільки та, яка зазначена в відомості ресурсів. Так, учасник заповнює довідку за встановленою формою, вказуючи інформацію яка йому відома. Змовником не заборонено залишати відповідні розділи незаповнені якщо інформація яку там потрібно зазначити відсутня або її не існує. Відхилення пропозиції учасника лише за формальними підставою не відповідає принципам публічних закупівель та призвело б до порушення прав учасника.

Відповідно до вимог н. 29 ч. 1 ст. 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених ч. 2 ст. 22 закону.

Згідно зі ст.22 цього закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до Закону «Про публічні закупівлі» замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженої наявності обладнання та матеріально-технічної бази з урахуванням ч.3 ст.3 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Тобто, встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника. Замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі такого критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також може самостійно визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

Ця позиція зазначена і у рішенні Одеського окружного адміністративного суду справа №420/10457/21 від 11.11.2021 року, постанові П’ятого апеляційного адміністративного суду по справі №420/10457/21 від 08.02.2022р., а також у рішенні Дніпропетровського окружного адмністративного суду справа №160/1947/23 від 27.07.2023 року.

Згідно із ч. 2 ст. 220 ЦКУ, якщо сторони домовилися щодо всіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна зі сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

Нікчемний договір не породжує тих прав і обов'язків, настання яких бажали сторони, і визнання такого договору недійсним судом не вимагається.

Подібні правові висновки викладено в постанові Верховного Суду України від 19.10.2016 р. у справі № 6-1551цс16 та постанові Верховного Суду від 01.04.2020 р. у справі № 404/4702/18-ц.

Таким чином, відсутні правові підстави стверджувати, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВГР СЕРВІС", як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Разом з тим, варто звернути увагу на таке.

В силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Процедуру закупівлі UA-2023-07-07-012066-a замовник розпочав 07 липня 2023 року. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ВГР СЕВІС» замовник оприлюднив 15 серпня 2023 року. Договір укладено 31 серпня 2023 року.

Однак моніторинг процедури закупівлі UA-2023-07-07-012066-a Офіс розпочав 04 вересня 2023 року.

Варто зауважити, що Офіс, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Однак, у цьому випадку, Офіс не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Офісу на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не через три тижні після публікації повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а також після укладання договору з переможцем закупівлі та розпочатих ним будівельних робіт.

За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Офісу помоніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-012066-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.

Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон №2939).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922).

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.

При цьому, як вже зверталась увага вище, згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офісом зазначено таке:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором підряду від 31.08.2023 №408 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів»

Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону № 2939, ні ст. 8 Закону № 922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором (розривати договір).

Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922.

Визначення Офісом способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов’язань за договором підряду від 31.08.2023 №408 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Разом з тим, відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень (зокрема, яким саме способом припиняти (розривати) договір, яких саме положень Господарського та Цивільного кодексів при цьому має дотриматися замовник) у свою чергу може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19.

На підставі викладеного, вбачається, що вимога Офісу про зобов’язання замовника «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором підряду від 31.08.2023 №408 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України» спрямована на перекладення своїх обов’язків щодо чіткого визначення та конкретизації, яких треба вжити заходів, на замовника, як наслідок, обрання сторонами способу розірвання договору не такого, як вважає Офіс, може призвести до ймовірних порушень.

За таких обставин вбачається, що висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-012066-a є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу так званих порушень, не відповідає приписам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Офісом у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ВГР СЕРВІС» та збитків, які понесе замовник, оскільки роботи розпочаті після підписання договору та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими так званими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Варто також звернути увагу, що умовами укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2023-07-07-012066-a з ТОВ «ІВГР СЕРВІС»не передбачено одностороннє розірвання договору за результатами моніторингу процедури закупівлі на вимогу Офісу.

З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-012066-a не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-012066-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Запити й пояснення