Кисень медичний рідкий

У межах проведення моніторингу закупівлі «Кисень медичний рідкий» за 021:2015: 24110000-8: Промислові гази (інформацію опубліковано в інформаційно – телекомунікаційній системі закупівель за номером ID: UA-2023-01-05-002735-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частин першої та п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів) із наступного питання:

- просимо надати інформацію (з обов’язковим долученням відповідних документів) про те, яким чином переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю виконано вимоги частини другої статті 41 Закону № 922 та норми пункту 17 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» щодо надання відповідної інформації та документів під час укладання договору.

Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Щодо надання інформації (з обов’язковим долученням відповідних документів) про те, яким чином переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю виконано вимоги частини другої статті 41 Закону № 922 та норми пункту 17 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» щодо надання відповідної інформації та документів під час укладання договору, повідомляємо наступне:

на виконання вимог Закону та норм постанови КМУ переможцем процедури закупівлі ДП «МЕССЕР УКРАЇНА» на закупівлю «Кисень медичний рідкий» за ДК 021:2015: 24110000-8 «Промислові гази» були наданні відповідні документи, як учасника шляхом оприлюднення через майданчик закупівель так і в паперовому вигляді під час укладання договору. Копії відповідних документів додаються, а саме:

- копія рішення засновника (учасника) ДП «МЕССЕР УКРАЇНА» від 17.03.2021р.;

- копія наказу від 18.03.2021р. №20 «Про вступ на посаду»;

- копія ліцензії серія АВ №598061 з додатками;

- реєстраційне посвідчення № UA/18967/01/01 від 17.09.2021;

- довідка щодо наявності чинної ліцензії від 12.01.2023 №10/9.

Згідно з Наказом від 08.09.2023 року №189 «Про початок здійснення

моніторингу закупівель», Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-05-002735-a. Дата початку моніторингу: 11.09.2023 року, дата закінчення моніторингу: 02.10.2023 року.

Під час проведення моніторингу з боку Східного офісу Держаудитслужби 22.09.2023 року було надано запит про надання пояснень, відповідь на який разом з додатками було надано 27.09.2023 року.

За результатами проведення моніторингу було складено та оприлюднено 04.10.2023 року в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-002735-a, яким виявлено порушення:

1. Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону.

2. Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

3. Інші порушення законодавства у сфері закупівель (розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону № 922.)

Уважно ознайомившись зі змістом Висновків про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-002735-a, КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО «КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ШВИДКОЇ МЕДИЧНОЇ ДОПОМОГИ» ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ не погоджується з ними, вважає Висновок необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Так, порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель регламентується статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 із змінами (далі - Закон №922).

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону №922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.

З огляду на зазначене КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО «КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ШВИДКОЇ МЕДИЧНОЇ ДОПОМОГИ» ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі Замовник), звертається до Cхідного офісу Держаудитслужби із запереченнями щодо змісту Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-002735-a (далі - Висновок) та його зобов’язань.

Перше. Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У Законі №922 не встановлено порядку обчислення строків, зокрема, щодо початку його перебігу. Відповідно до ч. 6 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону). Так, за загальним правилом, визначеним у ч. 1 ст. 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, .з якою пов`язано його початок.

У п.6 Висновку зазначено: «Дата початку моніторингу: 11 вересня 2023 року». Тобто головним державним аудитором Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвою Л.М., якою підписано цей Висновок, зазначена конкретна дата з якою пов`язано його початок. Отже з урахуванням норми ч. 1 ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається 11.09.2023 року.

Відповідно до пункту 1 «Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» розділу ІІ Висновку, зазначено, що «Дата закінчення моніторингу: 02 жовтня 2023 року». Тобто на проведення моніторингу головним державним аудитором Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвою Л.М. використано 16 робочих днів, що перевищує строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів. Таким чином, моніторинг мав бути завершеним у строк до 29.09.2023 року.

Друге. У констатуючій частині Висновку зазначено про наступне: «Розділом шостим статті 33 Закону № 922 передбачено, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Проведеним аналізом тендерної документації Замовника установлено, що умови Додатку 1 «Форма «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника та пункту 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації мають розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону № 922, а саме зазначене у пункті 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника застереження, передбачене частиною шостою статті 33 Закону № 922, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжено до 60 днів, у Додатку 1 «Фома «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника це застереження відсутнє.»

Проте, зазначене вище суперечить інформації, яка міститься у тендерній документації щодо проведення зазначеної процедури закупівлі. Так, Додаток № 1 до тендерної документації це «Кваліфікаційні критерії». Форма тендерної пропозиції викладена у Додатку № 3 до тендерної документації «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ», де у пункті 5 цього додатку зазначена інформація щодо термінів укладання договору, а саме: «Ми зобов'язуємося укласти Договір про закупівлю у терміни, що встановлені відповідно до постанови КМУ від 12 жовтня 2022р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Водночас, у п.2 «Строк укладання договору» розділу VІ тендерної документації зазначено: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю зупиняється. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.»

Таким чином, твердження головного державного аудитора Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвої Л.М., що Замовником не дотримано норму частини 6 статті 33 Закону №922 є хибним.

Третє. У констатуючій частині Висновку зазначено про наступне: «Окрім того, моніторингом встановлено, що умовами пункту 1 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовника визначено, що згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Також пунктом 2 цього ж розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовника передбачено, що якщо учасником надана тендерна пропозиція, ціна якої визнана аномально низькою, такий учасник має надати відповідне обґрунтування. Аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота). Зазначене є порушенням вимог пункту 35 Особливостей, яким визначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.»

Проте, Замовник не погоджується із зазначеним у Висновку, з огляду на те, що зазначене вище суперечить нормі пунктів 37 та 38 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (у редакції станом на дату оголошення процедури закупівлі), якими визначено наступне:

• П. 37. Оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною. Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою…».

• П. 38. Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації…. Учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п’ятим цього пункту….»

Таким чином, твердження головного державного аудитора Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвої Л.М., що Замовником порушено вимоги статті 35 Закону №922 є хибним, адже умови щодо проведення оцінки тендерних пропозицій та умови щодо визначення аномально низької ціни закріплені у пунктах 37 та 38 Особливостей.

Четверте. Далі у констатуючій частині Висновку зазначено про наступне: «Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що вимогами пункту 1 таблиці «Кваліфікаційні критерії» додатку № 1 до тендерної документації Замовника на підтвердження виконання наданого (наданих) договору (договорів) вимагалось надання відгуку (відгуки) від контрагента про належне виконання Учасником наданого (наданих) договору (договорів). Відгук (відгуки) повинен (повинні) бути завірений (завірені) підписом керівника контрагента й печаткою та містити інформацію щодо найменування контрагента, дату та номер договору, на який надано відгук, та інформацію про належне виконання договору. Проведеним аналізом тендерної пропозиції ДП «МЕССЕР Україна» встановлено, що відгук про належне виконання Договору BC02-22 від 09.05.2022p від КНП «Міська клінічна багатопрофільна лікарня № 17» Харківської міської ради, зазначеного у Довідці про досвід виконання аналогічного договору, у тендерній пропозиції учасника відсутній.»

Проте, Замовник не погоджується із зазначеним у Висновку, з огляду на те, що у Додатку № 1 до тендерної документації зазначено про наступне: «На підтвердження виконання наданого (наданих) договору (договорів) надати: відгук (відгуки) від контрагента про належне виконання Учасником наданого (наданих) договору (договорів) та/або накладні про передачу (поставку) товару та/або акт приймання-передачі продукції та/або звіт про виконання договору, оприлюднений в електронній системі закупівель. Відгук (відгуки) повинен (повинні) бути завірений (завірені) підписом керівника контрагента й печаткою та містити інформацію щодо найменування контрагента, дату та номер договору, на який надано відгук, та інформацію про належне виконання договору.»

З огляду на зазначене «ТА/АБО» учасники мали право вибору та надати один з будь-яких перелічених документів. Що стосується «відгуку», то у тендерній документації наведено описання його оформлення.

Абзацом другим частини 5 статті 8 визначено, що замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Проте, на порушення норми абзацу першого частини 5 статті 8 Закону №922, особа відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, не скористалася своїм правом та не запитала у Замовника через електронну систему закупівель пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, твердження головного державного аудитора Східного офісу Держаудитслужби Ходирєвої Л.М., стосовно того, що у складі тендерної пропозиції відсутній саме відгук, та пропозиція не відповідає умовам тендерної документації є хибним з огляду на те, що Замовником вимагалося надання документів саме на вибір учасника так як зроблено запис «ТА/АБО». При цьому особа відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель не звернулася з питанням до Замовника щодо отримання пояснення, та зробила висновок на свій розсуд.

П’яте. Далі у констатуючій частині Висновку зазначено про наступне: «Окрім того, вимогами додатку 4 до тендерної документації Замовника визначено, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, у тому числі свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів. Аналізом тендерної пропозиції учасника ДП «МЕССЕР Україна» встановлено, що учасником надано Свідоцтво про атестацію лабораторії служби якості ДП «Мессер Україна» від 13.12.2019 № 431 (файл Свідоцтво лабораторії.pdf), видане Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, без додатку до цього Свідоцтва, яке є його невід’ємною частиною. Проте, на порушення пункту 40 Особливостей (діючих на момент проведення процедури закупівлі) Замовник не виявив невідповідності та не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Отже, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (діючих на момент проведення процедури закупівлі) Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ДП «МЕССЕР Україна» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих Особливостей.»

Проте, Замовник не погоджується із зазначеним у Висновку, з огляду на те, що у Додатку № 4 до тендерної документації зазначено про наступне:

«Учасник в складі пропозиції надає копії наступних документів:

- ліцензія на виробництво лікарських засобів – кисню медичного рідкого;

- реєстраційне посвідчення на лікарський засіб – кисень медичний рідкий;

- сертифікат якості на лікарський засіб – кисень медичний рідкий;

- свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів (надається тільки виробником);

- санітарно - епідеміологічний висновок на кисень медичний рідкий;

- дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки;»

Зазначені документи, які стосуються підтвердження медико-технічних вимог надані учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема й свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів №431 від 13.12.2019. Відповідно до Порядку проведення галузевої атестації лабораторій з контролю якості та безпеки лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14.01.2004 № 10, свідоцтво про атестацію (свідоцтво) - документ, який видається Держлікслужбою за результатами атестації та засвідчує компетентність лабораторії. Отже учасник підтвердив наявність такого свідоцтва. При цьому Замовник не вимагав підтвердження галузі атестації.

Підтвердженням предмету закупівлі (кисню медичного рідкого) медико-технічним вимогам є саме ліцензія на виробництво лікарських засобів, реєстраційне посвідчення на лікарський засіб, сертифікат якості на лікарський засіб, санітарно - епідеміологічний висновок, про що й зазначено у Додатку 4 до тендерної документації.

Водночас, відповідно до пункту 1.4. зазначеного вище Порядку галузева атестація лабораторій здійснюється на добровільних засадах.

Також слід наголосити, що відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Протиправні дії з боку Замовника по відношенню до учасника ДП «МЕССЕР Україна» та його тендерної пропозиції могли б кваліфікуватися, як порушення порядку проведення процедури закупівлі з відповідними правовими наслідками для Замовника та його посадових осіб.

Отже, підсумовуючи викладене, у Замовника не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «МЕССЕР Україна» чи для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Згідно із частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

З аналізу наведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об’єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об’єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Водночас законодавством в сфері закупівель не передбачено переліку конкретних зобов'язань, що може встановлювати орган державного фінансового контролю щодо виявлених порушень під час моніторингу. Тому, на жаль, на сьогодні відсутній диференційований підхід, спрямований на визначення зобов'язань, які були б пропорційними до виявлених недоліків, вжиття замовником заходів тощо.

Чинним законодавством не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвати договір, укладений за результатом проведення закупівлі. Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Водночас усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним щодо виявлених недоліків.

Враховуючи, що порушення, які описано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, документально не підтверджується та є хибним, Замовник вимагає скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-002735-a .

Про розгляд заперечень до висновку