ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Екземестан 25 мг)

Висновок

За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону

За результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках передбачених Законом – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому під час складання тендерних документацій встановлених порушень, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 31 серпня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Державного підприємства «Медичні закупівлі України» (далі – Замовник); оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 17.03.2023 №63 (далі – тендерна документація); тендерну пропозицію MISTRAL CAPITAL MANAGEMENT LIMITED; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 31.03.2023 №177; повідомлення про намір укласти договір від 31.03.2023; договір про закупівлю від 11.04.2023 №09/40-04/2023 на суму 5 673 830,40 гривень; відповідь Замовника від 30.08.2023 на запит органу державного фінансового контролю, оприлюднені в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник у Додатку 3 до тендерної документації установив вимогу щодо надання документів переможцем відкритих торгів протягом 3-х робочих днів з дати визначення його

переможцем в паперовому вигляді (або завантажити їх до системи MedData), чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації,

поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

Усунення порушень

Звіт замовника від 05.09.2023

Аргументовані заперечення до висновку Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі за предметом закупівлі «ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Екземестан 25 мг)» (ідентифікатор закупівлі – UA-2023-03-17-010016-a)

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Екземестан 25 мг)» (ID: UA-2023-03-17-010016-a) (далі – Процедура закупівлі), оголошеної ДП «Медзакупівлі України» (далі – Замовник), Державною аудиторською службою України встановлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) у частині складання тендерної документації. Замовник не погоджується з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-17-010016-a від 31.08.2023 (далі – висновок) та надає наступні аргументовані заперечення до висновку.

Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.

Під час проведення закупівель Замовник керується Законом з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування , затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

Відповідно до вимог пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої – дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону Переможець процедури закупівлі – учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до вимог частини другої статті 41 Закону Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати інформацію, визначену частиною другою статті 41 Закону. При цьому спосіб подання такої інформації Законом не визначений. Такої ж думки дотримується і Міністерство економіки України у відповіді на запит 1514/2020 (режим доступу: https://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=98cf34a9-f32b-4374-9091-0f8588625cb1&lang=uk-UA). Зважаючи на невизначений в Законі спосіб подання інформації, необхідної для укладання договору, з метою уникнення неточностей та запобігання неправильного тлумачення зазначеної норми Закону, Замовник, керуючись частиною третьою статті 22 Закону, конкретизував у Додатку 3 до тендерної документації спосіб надання Переможцем інформації, необхідної для укладання договору.

Частиною восьмою статті 12 Закону передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

З формулювання даної частини статті слідує, що вона стосується подання учасниками інформації саме «під час проведення процедури закупівлі», а Замовникам заборонено вимагати від учасників у паперовому вигляді ту інформацію, яка була подана учасниками «під час проведення процедури закупівлі».

Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону визначено, що конкурентна процедура закупівлі –здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Згідно з пунктом 37 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі – фізична особа, фізична особа–підприємець чи юридична особа – резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію.

Тоді як Переможець процедури закупівлі згідно Закону – це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, виходячи з термінології, передбаченої Законом, в ході проведення тендеру статус учасника процедури закупівлі змінюється від учасника на етапі здійснення конкурентного відбору, до Переможця – з моменту, коли Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Така ж логіка прослідковується і з аналізу Особливостей, зокрема, відносно окремо встановлених вимог щодо документів, які надаються Переможцем процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.

Про такий же підхід свідчить і зміст пункту 14 частини першої статті 1 Закону, за яким моніторинг процедури закупівлі застосовується до різних етапів тендеру, а саме: «під час проведення процедури закупівлі», «укладення договору про закупівлю» та «протягом його дії».

Етап проведення процедури закупівлі, щодо якого Державною аудиторською службою України надано Висновок про наявність порушення, а саме щодо вимоги до переліку документів, які повинні бути надані для укладання договору про закупівлю Переможцем, не стосується безпосередньо конкурентного відбору. Стаття 8 Закону визначає, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Тобто, законодавець визначив різні етапи процедури закупівлі, а значить безпосередній відбір серед учасників та укладення договору з переможцем є різними етапами процедури закупівлі. А отже, це ще раз підтверджує позицію Замовника та зміст відповіді Міністерства економіки України на запит, про який зазначено вище.

Таким чином, встановлення Замовником у складі тендерної документації вимоги щодо документів, які надаються Переможцем для укладання договору про закупівлю, жодним чином не порушує норм частини восьмої статті 12 Закону, оскільки така вимога стосується не учасника під час проведення етапу конкурентного відбору, а Переможця тендеру на етапі укладання договору.

Підтвердження позиції Замовника також відображено, зокрема, у рішенні Хмельницького окружного адміністративного суду у справі за № 560/7225/20:

«Статтею 30 Закону № 922, яка регулює порядок проведення електронного аукціону, не передбачене надання учасником одночасно з пониженням ціни предмета закупівлі в електронній формі розрахунків та інших документів, які підтверджують її складові, необхідні для перевірки замовником під час укладання договору про закупівлю. Оскільки договір про закупівлю укладається в письмовій формі, то, відповідно, і договірна ціна та розрахунки, які її обґрунтовують, як невід`ємна частина договору, також повинні надаватись переможцем закупівлі в паперовій формі. Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовій формі, не суперечить статті 22 Закону № 922 та не порушує приписи ч. 8 статті 12 Закону № 922.

Відповідач не надав суду докази подання переможцем закупівлі під час аукціону розрахунків та інших документів, які підтверджують складові запропонованої ним ціни предмету закупівлі, визнаної найнижчою.

Судом встановлено, що на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді, тоді як документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника. Зважаючи на це, застосування відповідачем під час моніторингу закупівлі ч. 8 статті 12 Закону № 922 для оцінки тендерної документації позивача є безпідставним.

Також суд встановив, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом недопущення таких порушень в подальшому та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства (вжиття таких заходів) протягом п`яти робочих днів, відповідач не конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, а також спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень у майбутньому.

Суд звертає увагу на те, що під час моніторингу вказаної процедури закупівлі відповідачем не було встановлено будь-яких порушень, які спричинили конкретні негативні наслідки для бюджету. Висновок не містить відомостей стосовно неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлені обставини, що свідчать про зловживання учасників торгів та порушення інтересів сторін правочину. Встановлені відповідачем обставини не пов`язані із порушенням Замовником принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції».

З метою проведення Процедури закупівлі Замовником було затверджено тендерну документацію, де у Додатку 3 «Вимоги до переможця» чітко зазначено, що Переможець для укладання договору про закупівлю надає замовнику документи в паперовому вигляді (або завантажує їх до системи MedData).

За визначенням пункту 18 частини першої статті 1 Закону Переможець процедури закупівлі –це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, вимога щодо надання документів для укладання договору в паперовому вигляді (або завантаження їх до системи MedData) адресована Переможцю відкритих торгів. Водночас, ця вимога не стосується інших учасників, які подали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлі. Зважаючи на це, відсутнє обмеження конкуренції даною вимогою, крім того вона не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору про закупівлю, які виникають на етапі укладання договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Враховуючи зазначене, Замовником дотримано всіх принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, при цьому висновок Державної аудиторської служби України щодо наявності порушення є невірним, ймовірно, через помилкове тлумачення законодавства та умов тендерної документації.

Хочемо наголосити на тому, що закупівля лікарських засобів у воєнний час є надзвичайно важливою та критично необхідною для забезпечення медичної допомоги пацієнтам, військовим, пораненим та цивільним особам, сприяє забезпеченню належної медичної допомоги населенню, а також при цьому забезпечує оптимальне використання фінансових ресурсів. У статті 3 Конституції України вказано, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, у статті 27, що «обов’язок держави – захищати життя людини. Враховуючи пріоритетність завдань, спрямованих на порятунок життя та збереження здоров’я людей, гостро стоїть питання забезпечення поставок лікарських засобів.

Основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів (Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43. Отже, втручатися органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі доцільно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету.

Відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. З огляду на зазначене, ДП «Медзакупівлі України» має намір звернутися до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів, що порушені Державною аудиторською службою України.

Варто зазначити, що за результатами численних моніторингів процедур закупівель

ДП «Медзакупівлі України» в попередні періоди в частині інформації, зазначеної у Додатку 3 тендерної документації, порушень Державною аудиторською службою України не виявлено. Цей факт може свідчити про упереджене суб’єктивне ставлення до конкретної Процедури закупівлі, або ж невірне трактування законодавства та умов тендерної документації.

Крім того зауважуємо, що відповідно до Закону Замовник має три робочих дні для надання пояснень на запит Держаудитслужби, тобто до 31.08.2023 включно. Таким чином пояснення, надані Замовником 30.08.2023, могли бути змінені, доповнені тощо. Проте, 31.08.2023 о 16:17 год Держаудитслужба опублікувала висновок про результати моніторингу закупівлі, що унеможливлює право Замовника надавати пояснення на запит Держаудитслужби протягом трьох робочих днів, а саме до 31.08.2023 включно.

Запити й пояснення