«Реконструкція системи електропостачання котельні РК-6 з влаштуванням точки підключення резервного джерела електропостачання, включаючи будівельні роботи по вул. Жуйка, 12 в м. Житомир»

Висновок

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» установлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 24.08.2023 № 846-23, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 12 вересня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості, в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протоколом уповноваженої особи Замовника від 28.07.2023, тендерна пропозиція переможця ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД», протокол про прийняття рішення уповноваженою особою щодо визначення переможця торгів від 11.08.2023, повідомлення про намір укласти договір від 11.08.2023, договір про закупівлю від 24.08.2023 № 846-23, пояснення та копії документів, надані Замовником через електронну систему закупівель 05.09.2023.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 та Додатку № 3 до тендерної документації встановлено імперативну умову, що розрахунок ціни пропозиції здійснюється згідно Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» від 01.11.2021 року № 281 (зі змінами), що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6 (далі - Настанова), при цьому на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати договірну ціну та розрахунки до неї, а саме: розрахунок ціни пропозиції (договірну ціну), локальні кошториси, об’єктний кошторис та підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат та адміністративних витрат визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в організації учасника за попередній звітний період по підприємству учасника за даними бухгалтерського обліку, розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій та прибутку.

Також, згідно пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови зазначено, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Слід також зазначити, що відповідно до зведеного кошторисного розрахунку, до кошторисної вартості робіт згідно проєкту входять кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва.

Однак, проведеним моніторингом установлено, що у складі ціни тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» відсутні кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни (файл «Кошторисна документація»), що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та Додатку № 3 до тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 розділу «Документи, які подає учасник процедури закупівлі» Додатку № 3 до тендерної документації, Замовником встановлено імперативну вимогу, що учасники у складі тендерних пропозицій повинні надати копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Слід відмітити, що Додатком № 3 до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.

Вищевказаним Додатком № 3 до тендерної документації, зокрема, пунктами 47 та 60 передбачено виконання робіт із ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107) визначено, що роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, чим не дотримано вимоги підпункту 2 розділу «Документи, які подає учасник процедури закупівлі» Додатку № 3 до тендерної документації.

Крім того, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 2 (Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі) Додатку № 3 до тендерної документації, передбачено, що учасникам, для відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», необхідно надати довідку в довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій достатнього для виконання предмету закупівлі, із зазначенням інформації про наявність транспортних засобів, обладнання – перелік власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу (у разі їх залучення), тощо, необхідних для виконання робіт у повному обсязі.

Крім того, вищевказаним Додатком до тендерної документації передбачено, що в учасника має бути обов’язкова наявність у довідці переліку обладнання та механізмів (якщо в ньому є потреба для виконання робіт) наступного обладнання, матеріально-технічної бази, саме:

- автотранспорт вантажний для перевезення матеріалів (власний чи орендований згідно чинного законодавства);

- крани, автокрани, автонавантажувачі, підіймачі та навантажувачі різної тоннажності (власний чи орендований згідно чинного законодавства).

На виконання вказаних вимог, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» надано довідку від 01.08.2023 № 842 з інформацією про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Однак, вищевказана довідка не містить інформації щодо наявності кранів та автокранів в учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД», що не відповідає вимогам передбаченим пунктом 5 розділу 3 тендерної документації та пунктом 2 (Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі) Додатку № 3 до тендерної документації, чим не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Усунення порушень

Звіт замовника від 19.09.2023

Інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень у відповідності до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області після проведення моніторингу закупівлі у своєму висновку від 12.09.2023 (далі – Висновок) зобов’язує Комунальне підприємство «Житомиртеплокомуненрго» Житомирської міської ради (далі – Замовник) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, припинити зобов’язання за договором про закупівлю від 24.08.2023 № 846-23 та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку Замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, надаємо наступну інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Положення ст.188 ГК України та ст.651 ЦК України передбачають, що вказані правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).

Тобто стаття 651 ЦКУ встановлює підстави для зміни або розірвання договору: 1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Зобов`язання, зокрема, вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме - шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Підрядника та мати негативні наслідки для репутації Замовника.

Отже, зобов`язавши Замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Чинним законодавством, в тому числі Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, укладених в рамках публічних закупівель.

Цивільним та Господарським кодексами України регламентоване право сторін договору на дострокове припинення в односторонньому порядку договірних зобов’язань, договором про закупівлю робіт сторони дійшли згоди та чітко визначили такі випадки в своєму правочині.

Договір про закупівлю робіт укладений шляхом проведення процедури закупівлі, де в технічних вимогах та в проекті договору чітко визначили обсяг зобов’язань, чітко регламентували ситуації, в яких допускається припинення договірних зобов’язань в односторонньому порядку.

Водночас, наміру припинити правочин жодна із сторін не виявила, а тому законних підстав для дострокового розірвання цього договору на даний час відсутні.

Держаудитслужба не є стороною договору про закупівлю від 24.08.2023 №846-23, прав та обов’язків у цих господарських відносинах не має, між тим, намагається ініціювати припинення договірних зобов’язань між двома суб’єктами господарської діяльності.

Абзац сьомий частини першої статті 6, частина п’ята статті 19 та стаття 23 ГКУ забороняють незаконне втручання органів державної влади, їх посадових осіб у господарські відносини, у господарську діяльність суб'єктів господарювання.

У той же час, інформуємо, що у разі виконання вимог, зазначених у Висновку щодо припинення зобов’язання за договором про закупівлю від 24.08.2023 №846-23 Замовник може зазнати ризиків несвоєчасного отримання ремонтних робіт, що може призвести до зриву початку опалювального сезону.

Вказані дії, у тому числі, призведуть до порушення Замовником принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, зокрема, принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності; об’єктивності та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які визначені у статті 5 Закону, оскільки необхідність проведення повторної закупівлі потребує значної кількості часу, результати якої не гарантують укладання договору та своєчасного виконання підрядником усіх зобов’язань перед Змовником.

Також, розірвання договору з ТОВ "КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД" може призвести до судової тяганини, у результаті чого Замовник може зазнати значних фінансових затрат та інших негативних наслідків.

Проведення процедури закупівлі та заключення договору зумовлювалися потребою в негайній реконструкції системи електропостачання котельні РК-6 з влаштуванням точки підключення резервного джерела електропостачання, зумовлене частими, частими ракетними обстрілами критичної інфраструктури зі сторони російської федерації, а саме об’єктів енергопостачання, що унеможливлює роботу котелень міста Житомир.

Також слід зазначити що нами 05.09.2023 було надано обґрунтовану відповідь пояснення з додатками до нього, а саме 1. КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради не є суб`єктом господарювання державного сектору економіки, оскільки відповідно до положень Статуту підприємства та статті 63 Господарського кодексу України є комунальним підприємством, тобто відповідно до статті 24 Господарського кодексу України відноситься до комунального сектора економіки. КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради є одержувачем бюджетних коштів, що підтверджується відомостями з Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів, та не є розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня). Замовником в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua) оприлюднений річний план закупівель, який містить, у тому числі, й очікувану вартість предмета закупівлі (унікальний номер в електронній системі закупівель -UA-2023-07-28-006414-a).

11.10.2016 Кабінет Міністрів України прийняв постанову «Про ефективне використання державних коштів» №710 (надалі - Постанова №710).

Пунктом 4-1 цієї Постанови постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Вимоги щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та вимоги щодо оприлюднення цих відомостей стосуються вичерпного кола суб`єктів, а саме: головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

Відповідно до абзацу третього частини третьої статті 10 Бюджетного кодексу (БК)України (далі - БК України) головні розпорядники бюджетних коштів визначають мережу розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів з урахуванням вимог щодо формування єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів і одержувачів бюджетних коштів та даних такого реєстру.

У частинах першій - четвертій статті 22 БК України передбачено, що за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно:

1) за бюджетними призначеннями, визначеними законом про Державний бюджет України, - установи, уповноважені забезпечувати діяльність Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України в особі їх керівників; міністерства, Національне антикорупційне бюро України, Служба безпеки України, Конституційний Суд України, Верховний Суд, вищі спеціалізовані суди, Вища рада правосуддя та інші органи, безпосередньо визначені Конституцією України, в особі їх керівників, а також Державна судова адміністрація України, Національна академія наук України, Національна академія аграрних наук України, Національна академія медичних наук України, Національна академія педагогічних наук України, Національна академія правових наук України, Національна академія мистецтв України, інші установи, уповноважені законом або Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у відповідній сфері, в особі їх керівників;

2) за бюджетними призначеннями, визначеними рішенням про бюджет Автономної Республіки Крим, - уповноважені юридичні особи (бюджетні установи), що забезпечують діяльність Верховної Ради Автономної Республіки Крим та Ради міністрів Автономної Республіки Крим, а також міністерства та інші органи влади Автономної Республіки Крим в особі їх керівників;

3) за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Головні розпорядники коштів Державного бюджету України визначаються відповідно до пункту 1 частини другої зазначеної статті та затверджуються законом про Державний бюджет України шляхом встановлення їм бюджетних призначень.

Головні розпорядники коштів місцевих бюджетів визначаються рішенням про місцевий бюджет відповідно до пунктів 2 і 3 частини другої вказаної статті.

КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради як комунальне підприємство, не може відноситися до головних розпорядників бюджетних коштів, а також мати статус розпорядника бюджетних коштів нижчого рівня.

Поряд з цим, у пункті 38 частини першої статті 2 БК України визначено, що одержувач бюджетних коштів - це суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради є одержувачем бюджетних коштів, яке включене в Єдиний реєстр розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів.

Відтак, підприємство не відноситься до головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня).

З приводу суб`єктів господарювання державного сектору економіки, то це питання врегульоване положеннями Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Так, відповідно до частини другої статті 22 цього Кодексу суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів.

Водночас згідно з частиною третьою статті 24 ГК України суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів.

У частині першій статті 63 ГК України встановлено, що залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства таких видів:

- приватне підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб`єкта господарювання (юридичної особи);

- підприємство, що діє на основі колективної власності (підприємство колективної власності);

- комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади;

- державне підприємство, що діє на основі державної власності;

- підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі об`єднання майна різних форм власності);

- спільне комунальне підприємство, що діє на договірних засадах спільного фінансування (утримання) відповідними територіальними громадами - суб`єктами співробітництва.

Згідно зі статутом КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради, затвердженим рішенням Житомирської міської ради від 04.11.2021 №358 (далі – Статут), КП «Житомиртеплокомуненерго» створене територіальною громадою м. Житомир та підпорядковане Житомирській міській раді (далі – Власник), яке є представником Власника – територіальної громади м. Житомир і є органом, до сфери управління входить КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради.

Відповідно до пункту 4.6 Статуту для здійснення фінансово-господарської діяльності Власник наділяє підприємство статутним капіталом у розмірі 399 560 874,41 грн, який формується з грошових внесків та обладнання.

Таким чином, КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради у розрізі норм ГК України відноситься до суб`єктів господарювання комунального сектора економіки.

Відтак, враховуючи те, що КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради не є ні головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), ні суб`єктом господарювання державного сектору економіки, то вірним є висновок про те, що у відповідності до пункту 4-1 Постанови №710 не повинно забезпечувати: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Зазначене вище, підтверджується Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.06.2023 у справі № 380/16382/22 (№ в ЄДРСР 111662949).

Обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення вартості згідно експертного звіту, ТОВ «Євроекспертиза» № 0785Є-05/23 від 25 травня 2023 року, та затвердженої проектно-кошторисної документації - Наказ про затвердження проектно-кошторисної документації №57/аг від 30 травня 2023 року.

Зазначаємо наступне, що очікувана вартість робіт з будівництва, капітального ремонту та реконструкції визначається з урахуванням кошторисних норм України, а саме Настанова з визначення вартості будівництва. З урахуванням Змін № 1, № 2 згідно Наказу від 01.11.2021 № 281 Про затвердження кошторисних норм України у будівництві відповідно до розробленої та затвердженої кошторисної документації. Дана норма закріплена у Наказі Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі», який встановлює порядок визначення замовником очікуваної вартості предмета закупівлі.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі визначені відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, що підтверджується експертним звітом.

Підтверджуючі документи додаються (8 аркушів).

2. Як передбачено п. 6 р. 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) тендерної документації по процедурі закупівлі (UA-2023-07-28-006414-a), затвердженій протоколом Уповноваженої особи КП «ЖТКЕ» Житомирської міської ради від 28.07.2023 року, (далі – ТД), «вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 3 до цієї тендерної документації».

При цьому згідно з «Вимогами до Учасника», вказаними в Додатку № 3 до ТД, учасник подає пропозицію щодо виконання робіт з урахуванням вимог цього Додатку до тендерної документації.

Разом з тим, як передбачено Додатком № 3 до ТД, термін виконання робіт до 01 жовтня 2023 року.

Водночас згідно з «Вимогами до Учасника» Додатку 3 до ТД передбачено, що кошторисна документація складається згідно Настанови визначення вартості будівельних робіт.

Разом з тим, відповідно до «Вимогами до Учасника» Додатку 3 до ТД «ціна Пропозиції повинна бути розрахована відповідно до Наказу Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

Учасник надає у складі пропозиції первинну кошторисну документацію:

1. Договірна ціна.

2. Локальні кошториси.

3. Об’єктний кошторис.

4. Підсумкова відомість ресурсів.

5. Розрахунок загальновиробничих витрат та адміністративних витрат визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в організації учасника за попередній звітний період по підприємству учасника за даними бухгалтерського обліку

6. Розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій та прибутку.

7. Розрахунки інших витрат при наявності.

Договірна ціна повинна відповідати технічному завданню. Учасник повинен розцінити всі позиції переліку технічного завдання згідно цього Додатку. Договірна ціна – тверда.».

Таким чином, умовами ТД встановлено імперативну умову, що розрахунок ціни пропозиції здійснюється згідно Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві». (далі – Настанова), при цьому умовами ТД встановлено, що учасник надає у складі пропозиції первинну кошторисну документацію з розрахунками інших витрат при наявності.

Як передбачено п. 5.1 р. V (Визначення вартості об’єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)) Настанови, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.

При цьому відповідно до п. 5.31 р. V Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі:

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3) технічної та технологічної складності об’єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5) способів фінансування будівництва;

6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів.

При цьому:

а) за твердої договірної ціни — в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни — не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об’єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

При цьому, як зазначено вище, згідно з Додатком № 3 до ТД термін виконання робіт до 01 жовтня 2023 року, тобто з моменту подання тендерної пропозиції учасником ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» (03.08.2021) до моменту завершення виконання робіт всього лиш менше 2-х місяців, тобто виконання робіт не є тривалим.

Разом з тим, як передбачено п. 5.32 р. V Настанови, під час розгляду проектної документації учасник процедури закупівлі (підрядник) вивчає можливість виникнення ризиків на об’єкті будівництва та при розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначає умови, які б запобігали виникненню ризикових ситуацій або компенсували його втрати на такий випадок.

При цьому, як передбачено в Додатку 3 до ТД, «додана тендерна документація містить об´єми будівельно-монтажних робіт, які необхідно виконати, а також перелік основного обладнання, які необхідні для виконання робіт. Ці документи вважаються основою для виконання зазначеного обсягу робіт та постачання відповідного обладнання».

Таким чином, аналізуючи Технічні вимоги на закупівлю робіт по об’єкту в закупівлі (UA-2023-07-28-006414-a) усі потенційні учасники, в т.ч. й учасник, який подав тендерну пропозицію (ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД») мали змогу вивчити можливість виникнення або не виникнення ризиків на об’єкті будівництва.

Разом з тим, як зазначено вище, згідно з п. 5.1 р. V Настанови кошти на покриття ризиків включаються до ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) у випадках, передбачених у п. 4.40 цієї Настанови.

Так, в силу норм п. 4.40 р. IV (Визначення окремих складових вартості об’єкта будівництва на етапі складання інвесторської кошторисної документації) Настанови кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

1) збільшення об’ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат;

2) збільшення вартості об’єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів.

Розмір цих коштів визначається на підставі показників, які наведено в додатку 28 цієї Настанови, або на підставі обґрунтовуючих розрахунків.

Ураховуючи зазначене, оскільки кошти на покриття ризиків враховуються не на власний розсуд учасника, а за результатами вивчення можливості виникнення ризиків на об’єкті будівництва (п. 5.32 р. V Настанови), а їх розмір залежить від сукупності цілого ряду факторів (п. 5.31 р. V Настанови), при цьому кошти на покриття можливих ризиків передбачаються тільки у виключних випадках, перелік яких встановлено у п. 4.40 р. IV Настанови, беручи до уваги те, що жоден з перелічених ризиків (випадків) не зазначений у ТД, а натомість умовами ТД встановлено, що учасник надає у складі пропозиції первинну кошторисну документацію з розрахунками інших витрат при наявності, варто висновувати, що тендерна пропозиція ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» повною мірою відповідає вимогам Настанови та тендерної документації.

Як зазначалось вище, згідно з п. 5.1 р. V Настанови, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.

П. 5.33 р. V Настанови передбачено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Як уже зазначалось вище, умовами ТД встановлено імперативну умову, що розрахунок ціни пропозиції здійснюється згідно Настанови, при цьому умовами ТД встановлено, що учасник надає у складі пропозиції первинну кошторисну документацію з розрахунками інших витрат при наявності.

Водночас Додаток 3 до ТД передбачає Технічні вимоги на закупівлю робіт по об’єкту в закупівлі, як наслідок, усі потенційні учасники, в т.ч. й учасник, який подав тендерну пропозицію (ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД») мали змогу вивчити можливість виникнення або не виникнення ризиків на об’єкті будівництва для покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами.

Поряд з цим, як вбачається з норми П. 5.33 р. V Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, розраховуються, виходячи з цілого ряду факторів, в тому числі й строків будівництва.

При цьому, як зазначено вище, згідно з Додатком № 3 до ТД термін виконання робіт до 01 жовтня 2023 року, тобто з моменту подання тендерної пропозиції учасником ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» (03.08.2021) до моменту завершення виконання робіт всього лиш менше 2-х місяців, тобто виконання робіт не є тривалим.

Разом з тим, як вбачається з норми П. 5.33 р. V Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, розраховуються не на власний розсуд, а на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

З цього приводу варто звернути увагу на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2021 № 586 схвалено Прогноз економічного і соціального розвитку України на 2022-2024 роки (далі – постанова КМУ № 586). При цьому в додатку до постанови КМУ № 586 передбачено Основні прогнозні макропоказники економічного і соціального розвитку України на 2022-2024роки.

Згідно з додатком до постанови КМУ № 586 індекс цін виробників промислової продукції (грудень до грудня попереднього року) на 2023 р. спрогнозовано на рівні 106,2відсотки.

Разом з тим, Мінінфраструктури листом №7/15.1/13735-22 від 15.12.2022 надало відповіді на численні звернення учасників будівництва щодо розміру прогнозованого рівня інфляції у розрахунках вартості будівництва, додавши до цього листа лист Мінекономіки 23.11.2022 № 3014-05/76265-03 (далі – лист Мінекономіки) (листи додаються на 7 арк.)

Так, згідно з листом Мінекономіки, «Повномасштабне вторгнення РФ на територію України кардинально змінило умови функціонування економіки й ситуація склалася таким чином, що прогноз основних макропоказників економічного і соціального розвитку, у тому числі ІЦВ, зроблений до початку повномасштабного вторгнення РФ на територію України (що є абсолютним форс-мажором), повністю втратив свою актуальність.

Поточний ступінь невизначеності лишається значним в умовах високодинамічної та непередбачуваної ситуації у сфері національної та регіональної безпеки через зміну ситуації на фронті, інтенсивності та географії бойових дій та їх наслідків.

У зв’язку з цим, прогноз на сьогодні – це процес, а не результат. Постійно змінюються припущення щодо поточних та майбутніх умов, явищ і подій, що призводить до перерахунку показників. Тобто вірогідність реалізації (здійснення) тих або інших економічних процесів і, відповідно, справдження тих або інших прогнозних макропоказників наразі залежить виключно від подій на полі бою, які Міністерство не прогнозує.

Крім того, процес прогнозування в традиційній до війни формі та розрізі показників ускладнюється відсутністю повної необхідної поточної статистичної інформації у 2022 році.

Поряд з цим, Законом України «Про внесення змін до розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України та інших законодавчих актів України» від 15.03.2022 № 2134-ІХ встановлено, що в умовах воєнного стану норми статті 33 Бюджетного кодексу України та пов’язані з нею норми щодо Бюджетної декларації не застосовуються. Враховуючи вищезазначене, основні прогнозні макропоказники економічного і соціального розвитку України не було схвалено постановою Кабінету Міністрів України.

Разом з тим, Мінекономіки в листі зазначило, що враховуючи такі складнощі, все-таки постаралось прогнозувати певні показники. Так, згідно з листом Мінекономіки і таблицею, доданою до цього листа, на 2023 рік спрогнозовано індекс цін виробників «на рівні 132,2% (у розрахунку грудень до грудня попереднього року) та 138,0% (у середньому до попереднього року)».

Таким чином, як бачимо, незважаючи на чинність постанови КМУ № 586, вказані в ній показники не є релевантними з урахуванням реальних прогнозованих показників, зазначених в листі Мінекономіки, й фактично Мінекономіки підтверджує зазначене.

При цьому згідно з конституційним принципом верховенства права варто наголосити на понятті «юридична визначеність». Закон (законодавство) має бути передбачуваним щодо його наслідків: він має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку.

З огляду на зазначене, якби учасник не скористався б своїм право, передбаченим у ТД, вказувати розрахунки інших витрат при наявності, а вирішив би включити розрахунки витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, то вбачається, що такі витрати могли б бути розраховані нерелевантно реальним показникам.

При цьому в силу норми п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону № 922 одним із принципів публічних закупівель є максимальна економія та ефективність.

Ураховуючи зазначене вище, в тому числі те, що ТД передбачала, що учасник надає у складі пропозиції первинну кошторисну документацію з розрахунками інших витрат при наявності, відсутні правові підстави стверджувати, що тендерна пропозиція ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» «не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та Додатку № 3 до тендерної документації».

3. Як передбачено п. 5 р. 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) ТД, «Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 та Додатку 3 до цієї тендерної документації.».

При цьому згідно з п. 2 (Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) таблиці «Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі» Додатку № 3 до ТД, учасником надається «Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій достатнього для виконання предмету закупівлі. В довідці повинно бути зазначено наявність транспортних засобів, обладнання – перелік власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу (у разі їх залучення), тощо, необхідних для виконання робіт у повному обсязі в довільній формі.

Серед наведеного у довідці учасником переліку обладнання та механізмів обов'язкова наявність (якщо в ньому є потреба для виконання робіт) наступного:

- Автотранспорт вантажний для перевезення матеріалів (власний чи орендований згідно чинного законодавства);

- Крани, автокрани, автонавантажувачі, підіймачі та навантажувачі різної тоннажності (власний чи орендований згідно чинного законодавства).».

Варто звернути увагу, що згідно з умовами ТД зазначена довідка подається учасниками у довільній формі. При цьому згідно з умовами ТД наявність транспортних засобів, обладнання зазначається у довідці у разі їх залучення, якщо в ньому є потреба для виконання робіт. Разом з тим, ТД не містить умов про обов’язок учасника вказувати в довідці, що саме з-поміж обладнання та механізмів є саме краном, автокраном.

Так, у складі поданої тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» надано довідку від 01.08.2023 № 842 з інформацією про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (далі – довідка № 842).

Варто звернути увагу, що довідка № 842 містить інформацію щодо наявності кранів та автокранів в учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД», а саме: Газ 66 та RENAULT MAGNUM.

Разом з тим, з метою всебічного сприяння Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області провести належним чином моніторинг публічної закупівлі (UA-2023-07-28-006414-a), замовник в рамках моніторингу процедури закупівлі звернувся до учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» за отриманням певної інформації та документів.

Згідно з документами, отриманими від ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД», ГАЗ 66 є переобладнаним краном. В наданому свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу СХО 940686 вказаний акт на переобладнання. До RENAULT MAGNUM прикріплений причіп SCHMITZ SPR 24, який переобладнано на кран-маніпулятор, про що вказано в свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу СХН 123835.

Скановані оригінали свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів додатково надаються на 3 (трьох) аркушах.

Також нами отримано від ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» фото підтвердження вищезазначених транспортних засобів. Фото додатково надається на 3 (трьох аркушах).

Ураховуючи зазначене вище, відсутні правові підстави вважати, що тендерна пропозиція ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» «не відповідає вимогам передбаченим пунктом 5 розділу 3 тендерної документації та пунктом 2 (Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі) Додатку № 3 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Як наслідок, відсутні правові підстави стверджувати, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ЕНЕРГО-БУД» та відмінити відкриті торги.

З огляду на викладене, Замовник не може здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, припинити зобов’язання за договором про закупівлю від 24.08.2023 №846-23 з причин, визначених вище.

Поряд з іншим, необхідно врахувати, що недоліки, зазначені у Висновку, є незначними та ніяким чином не впливали на зміст тендерної пропозиції, при цьому порушення принципів здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників не допущено.

У зв’язку із цим, виявлені недоліки у дотриманні Замовником законодавства у сфері публічних закупівель винесені та обговорені на технічній раді КП «ЖТКЕ» Житомирської міської ради 12.09.2023 р. та будуть враховані при подальшій підготовці та проведенні процедур закупівлі.

Таким чином, наразі підстави для вжиття інших заходів реагування відсутні.

Запити й пояснення