Висновок ДАСУ: «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше… – ВІДДІЛ ОСВІТИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ ЧЕРНЯХІВСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ

Висновок про результати моніторингу UA-M-2023-08-22-000013 від 07.09.2023

Висновок

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «УК «Комфорт-Буд» установлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 № 338, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 07 вересня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель відділу освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 11.06.2023 № 60, тендерна пропозиція учасника ТОВ «УК «Комфорт-Буд» (далі - Переможець), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 26.07.2023, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28.07.2023 № 76, повідомлення про намір укласти договір від 28.07.2023, договір про закупівлю від 09.08.2023 № 338, додаткові угоди від 17.08.2023 № 1 та від 17.08.2023 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 18.08.2023 та 22.08.2023, пояснення Замовника з копіями документів, надані через електронну систему закупівель 28.08.2023.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція Переможця процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації встановлено імперативну умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунку договірної ціни з урахуванням положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» від 08.11.2021 року.

Слід відмітити, що, відповідно пункту 5.1. розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із внесеною Зміною № 1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) (далі - Настанова) визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.

Разом з тим, відповідно до пункту 5.17 розділу V Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції Переможця, адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «4-1 Кошторис 1») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 5.31 розділу V Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, зокрема, виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:

а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни - не враховується.

В той же час, Замовником у пункту 1 Додатку № 3 та в пункті 3.1 розділу 3 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 4) до тендерної документації встановлено, що договірна ціна є твердою.

Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції Переможця у складі ціни пропозиції (договірної ціни, файл «4-1 Кошторис 1») враховано кошти на покриття ризиків в розмірі 1,53 %, що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Також, згідно пункту 5.33 розділу V Настанови зазначено, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Однак, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції Переможця відсутні кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни (файл «4-1 Кошторис 1»), що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Крім того, відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації, Замовником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання завірених копій ліцензії та/або дозволу (-ів) та/або декларації (-ій) на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів робіт провадження будівельної діяльності (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством).

Слід відмітити, що Додатком № 3 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.

Вищевказаним Додатком № 3, зокрема, пунктом 63, розділу 4 «Перекриття», пунктами 128 та 129 розділу 10 «Опорядження зовнішнє», передбачено виконання робіт з застосуванням мастик на бітумній основі.

Разом з тим, Переможцем у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів (пункти 120, 254, 264-266, 268, файл 4-4 Кошторис 4»), локальний кошторис на будівельні роботи № 06-01-03 (пункт 24, файл «4-2 Кошторис») та локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-01 (пункти 40, 155, 183, файл «4-1 Кошторис 1»), якими передбачено використання для виконання робіт, що є предметом закупівель, мастик на бітумній основі.

Слід також зазначити, що відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів» здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УК «Комфорт-Буд» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як такого, що не відповідав вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Усунення порушень

Звіт замовника від 14.09.2023

Додаток 1

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

Замовник: Відділ освіти, молоді та спорту

Черняхівської селищної ради

Моніторинг № UA-M-2023-08-22-000013

Оголошення № UA-2023-07-11-007360-a

Предмет закупівлі: «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123»

ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ

Керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»,повідомляю:

07 вересня 2023 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123»

ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель (номер закупівлі UA-2023-07-11-007360-a

Згідно з висновком, ДАСУ встановила порушення вимог підпункту 2 пункту 44 вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

Відділ освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради не погоджується з зазначеним висновком та залишає за собою право оскаржити його в судовому порядку відповідно до приписів ч.10 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», враховуючи наступне.

Так, у висновку ДАСУ зазначено, що замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «УК «Комфорт-Буд» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Учасником торгів ТОВ «УК «Комфорт-Буд» повністю дотримано вимоги замовника та тендерної документації, а відтак нами як Замовником не порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, що відповідно не суперечить принципам процедури здійснення публічних закупівель закріпленим в ст. 5 Закону.

На вимогу про надання пояснень щодо виявлених на думку ДАСУ зауважень від 23 серпня 2023 року відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради 28 серпня 2023 року надано чітку та обгрунтоване пояснення стосовно кожного запитання.

Проте висновком моніторингу 07 вересня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 № 338, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо вимоги ДАСУ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 року № 338, то як уже зазначалося вище, замовником в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, а відтак моніторингом не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель, які вплинули на результати проведення процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття заходів щодо їх усунення.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з ч.1 ст. 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом ч.1 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав їх прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття, чого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблено не було.

Чинним законодавством також не надано права органам державного фінансового контролю вимагати розірвання договору, укладеного за результатом проведення закупівлі.

Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги щодо вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення моніторингу, його ціль — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Водночас спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним виявленим недолікам. При цьому має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів з розірвання договору з переможцем процедури закупівлі, ДАСУ не врахувала, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, водночас виявлення дефектів тендерної пропозиції після виконання договірних умов не забезпечує ефективність моніторингу процедури публічних закупівель.

Слід наголосити на тому, що в висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою ДАСУ про розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

ДАСУ залишено поза увагою, що у цьому випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, при тому, що одностороння відмова від договору не допускається, якщо це не передбачено договором, призведе до порушення закону замовником у разі одностороннього розірвання договору, завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі, порушить принцип правової визначеності та свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як замовника, так і третьої особи.

Незаконно - зобов’язувати вчиняти дії, що суперечать вимогам закону.

Крім того, слід наголосити на наступному.

Ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України, у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.4 ст.653 ЦК України).

При цьому, ні Договором №338 від 09.08.2023, ні законом не встановлено право Замовника розірвати договір в односторонньому порядку у разі отримання відповідного висновку Держаудитслужби, з огляду на що вимога контролюючого органу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю №338 від 09.08.2023 об’єктивно не може бути виконана Замовником, бо її виконання залежить не тільки від волі замовника, але й від волі іншої сторони договору.

Листом №803/01-13 від 11.09.2023 року відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради було направлено лист до ТОВ «УК «Комфорт-Буд» з пропозицією про розірвання договору про закупівлю №338 від 09.08.2023 (додаток до пояснення).

Відповідно до листа №100 від 13.09.2023, ТОВ «УК «Комфорт-Буд» не погодилося на розірвання договору по причині відсутності підстав для розірвання договору (додаток до пояснення), а саме:

На Ваш лист від 11.09.2023 року за № 803/01-13, що містить пропозицію розірвати договір про закупівлю від 09.08.2023 року № 338, з посиланням на вимоги Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-11-007360-a.

Прошу звернути увагу Замовника, на п. 6.2.2. укладеного Договору

6.2.Замовник має право:

Достроково та в односторонньому порядку розірвати цей Договір у разі невиконання (неналежного виконання) зобов'язань Підрядником, повідомивши про це його у строк не пізніше ніж за 10 (десять) календарних днів, якщо Підрядник:

- виконані роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником термін;

- допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об'єкта для вказаної у Договорі мети та не можуть бути усунені Підрядником;

- відсутності коштів для фінансування об’єкту;

- виявленні подальшої недоцільності будівництва об’єкта;

- суттєвому порушенні договірних зобов’язань Підрядником, що створює передумови для невиконання Договору;

- неодноразовому грубому порушенні Підрядником будівельних норм і правил;

- банкрутства або порушення справи про банкрутство Підрядника;

- порушення строків виконання робіт.

З боку відділу освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради, до нас, як підрядника відсутні претензії, що передбачені цим пунктом.

Відповідно до п. 13.1. Внесення змін у Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено Договором або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду.

Отже, ні умови зазначеного договору, ні закон не передбачають такої підстави для розірвання договору як висновок контролюючого органу.

Роботи по закупівлі «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123» Товариством розпочаті.

Крім того, на даний час ТОВ "УК " КОМФОРТ-БУД " понесені значні витрати на придбання та замовлення матеріалів, які забезпечать безперебійне виконання робіт з урахуванням терміну виконання робіт.

З огляду на викладене ТОВ "УК "КОМФОРТ-БУД" не надає згоди на розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 року №338.

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення №43, ДАСУ для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Натомість нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати замовника розірвати господарський договір.

Також згідно зі ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічна норма ч. 1 ст. 188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. Водночас законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Слід зауважити, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про розірвання договору, яке не узгоджується з формулюваннями Положення про ДАСУ, орган ДАСУ також не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яким саме чином слід розірвати договір, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства.

Водночас висновок ДАСУ про необхідність розірвання договору не є достатньою підставою для розірвання договору про закупівлю на вимогу Замовника у судовому порядку, зокрема після фактичного виконання договору (постанова ВС від 18.10.2022 року № 911/2183/21).

Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання. За таких обставин, вимога ДАСУ щодо припинення зобов`язань за договором без визначення способу, визначеного ст. 202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку. Крім того, застосування такого заходу впливу суб`єкта владних повноважень як припинення зобов`язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі.

При цьому, аналогічна правова позиція з даного приводу зазначена в постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі № 160/5101/22.

Уповноважена особа Марія ХАРТНИК

Запити й пояснення

23.08.2023 · ДАСУ: Запит про надання пояснення

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі по предмету: «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-07-11-007360-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні пояснень та документів до наступних питань.

1. Надати інформацію та відповідні документи (проєктно-кошторисну документацію (копії усіх сторінок), експертні звіти, тощо)) на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

Слід відмітити, що відповідно до пункту 5.17 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із внесеною Зміною № 1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) (далі - Настанова) визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УК "Комфорт-Буд» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «4-1 Кошторис 1») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Також, згідно пункту 5.33 розділу V Настанови зазначено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Слід відмітити, предметом розгляду Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарг сформовано однозначну та сталу практику, згідно якої винесені рішення про неправомірність обрання переможцем процедури закупівлі Учасника у якого в договірній ціні відсутні кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами. Останніми прикладами таких рішень є Рішення № 5808-р/пк-пз від 02.05.2023 року, Рішення № 5673-р/пк-пз від 01.05.2023 року, Рішення № 5477-р/пк-пз від 26.04.2023 року, Рішення № 4461-р/пк-пз від 10.04.2023 року.

Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УК «Комфорт-Буд» відсутній розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами (файл «Кошторис 1»), що не відповідає вимогам пункту 5.33 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Крім того, відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації, Замовником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника , від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надати «завірених копій ліцензії та/або дозволу (-ів) та/або декларації (-ій) на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів робіт провадження будівельної діяльності (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством). Ліцензія та/або Дозвіл та/або Декларація повинні бути дійсними на дату укладення договору».

Вищевказаним Додатком № 3, зокрема, пунктом 63, розділу 4 «Перекриття», пунктами 128,129 розділу 10 «Опорядження зовнішнє», передбачено виконання робіт з застосуванням мастик на бітумній основі.

Разом з тим, учасник ТОВ «УК «Комфорт-Буд» у складі тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів (файл 4-4 Кошторис 4»), в пунктах 120, 254, 264-266, 268 якої, для виконання робіт передбачених Додатком № 3 тендерної документації, вказаним учасником передбачено використання мастик на бітумній основі.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів» здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Таким чином, чому Вами не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УК «Комфорт-Буд» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та не відмінено відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей.

Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність

28.08.2023 · Замовник: Інформація на запит від 23 серпня 11:29

Інформація на запит ДАСУ від 23 серпня 11:29

Відділ освіти молоді та спорту Черняхівської селищної в додатках до даного пояснення на підтвердження підстав за якими здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість наддає відповідні документи, а саме:

Експертний звіт (позитивний);

Проєктно-кошторисна документація.

2) Відповідно до пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації встановлено імперативну умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунку договірної ціни (з урахуванням положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» від 08.11.2021 року.), а також підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни: локальні кошториси; розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів); розрахунок загальновиробничих витрат; пояснювальна записка. Слід відмітити, що відповідно до пункту 5.17 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із внесеною Зміною № 1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) (далі - Настанова) визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УК "Комфорт-Буд» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «4-1 Кошторис 1») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 5.17 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. Відповідно до наданих документів учасника закупівлі в складі пропозиції ТОВ "УК "Комфорт-Буд" надано розрахунок фактичних адміністративних витрат за 2022 рік (згідно додатку 26 до Настанови з визначення вартості будівництва). Відповідно до наданого розрахунку показник адміністративних витрат становить 5,67, із обґрунтуванням в розрахунку, що так як фактичні показники адміністративних витрат перевищують усереднені, відповідно до вимог КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 було прийнято рішення про застосування усереднених показників. Усереднений показник для визначення в кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій за класом наслідків СС2 становить 5,06. З урахуванням того, що ТОВ "УК "Комфорт-Буд" для розрахунку договірної ціни було застосовано усереднені показники адміністративних витрат, що призвело до зменшення ціни пропозиції, а у підсумку і до економії бюджетних коштів, пропозиція ТОВ "УК "Комфорт-Буд" розрахована відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та відповідає тендерній документації.

3. Згідно пункту 5.33 розділу V Настанови зазначено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Слід відмітити, предметом розгляду Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарг сформовано однозначну та сталу практику, згідно якої винесені рішення про неправомірність обрання переможцем процедури закупівлі Учасника у якого в договірній ціні відсутні кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами. Останніми прикладами таких рішень є Рішення № 5808-р/пк-пз від 02.05.2023 року, Рішення № 5673-р/пк-пз від 01.05.2023 року, Рішення № 5477-р/пк-пз від 26.04.2023 року, Рішення № 4461-р/пк-пз від 10.04.2023 року. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УК «Комфорт-Буд» відсутній розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами (файл «Кошторис 1»), що не відповідає вимогам пункту 5.33 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації. Згідно абз. 2 пункту 5.33 розділу V Настанови зазначено, що кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Учасником у складі Пропозиції надано договірну ціну, яка розрахована з урахуванням положень Настанови визначення вартості будівництва затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 та умовами Документації, а також відповідно до проектно-кошторисної документації. Учасник при розрахунку договірної ціни не включав у вартість кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, так як ці витрати на стадії Проектування не включались до Зведеного кошторисного розрахунку, не вимагались тендерною документацією, тому на стадії визначення Договірної ціни включати їх немає можливості, бо це приведе до перевищення вартості по об’єкту, розробленого проектною організацією, узгодженого державною експертизою та затвердженою Замовником, що відповідає п.п.4.41, 5.33 Настанови.

Зокрема в складі проектної документації генеральним проектувальником був наданий розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів та ін., що дорівнює 0. В учасника процедури закупівлі була можливість ознайомитись з проектно-кошторисною документацією, зокрема і з розрахунком коштів на покриття витрат, пов’язаних з інфляційними процесами.

Крім того, відповідно до тендерної документації «Учасник визначає вартість робіт, які він пропонує виконати за Договором, з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені (витрати на страхування та інші витрати). До розрахунку ціни входять усі види робіт, у тому числі й ті, які доручатимуться для виконання третім особам. Не врахована Учасником вартість окремих робіт не сплачуються Замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній його ціни пропозиції конкурсних торгів.», учасником не передбачені кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, так як відсутня потреба в їх використанні, вони не включаються та не використовуються в процесі будівництва, тому розрахунок не додається.

Враховуючи викладене пропозиція учасника відповідає КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та тендерній документації.

4. Відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації, Замовником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника , від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надати «завірених копій ліцензії та/або дозволу (-ів) та/або декларації (-ій) на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів робіт провадження будівельної діяльності (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством). Ліцензія та/або Дозвіл та/або Декларація повинні бути дійсними на дату укладення договору». Слід відмітити, що Додатком № 3 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі. Вищевказаним Додатком № 3, зокрема, пунктом 63, розділу 4 «Перекриття», пунктами 128,129 розділу 10 «Опорядження зовнішнє», передбачено виконання робіт з застосуванням мастик на бітумній основі. Разом з тим, учасник ТОВ «УК «Комфорт-Буд» у складі тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів (файл 4-4 Кошторис 4»), в пунктах 120, 254, 264-266, 268 якої, для виконання робіт передбачених Додатком № 3 тендерної документації, вказаним учасником передбачено використання мастик на бітумній основі. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів» здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УК «Комфорт-Буд» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів» здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Проте, відповідно до абзацу 2 пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107) зазначено, що декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п’ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, а територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п’яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. (абз 4-5 п. 21).

Враховуючи наведене Згідно з проведеним розглядом тендерної пропозиції Учасника ТОВ «УК «Комфорт-Буд» на її відповідність вимогам тендерної документації у Замовника були відсутні будь-які підстави для відхилення його тендерної пропозиції, тендерна пропозиція Учасника повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, у т. ч. щодо предмета закупівлі, та потребам Замовника.

Текст – з даних моніторингу в Prozorro, як його оприлюднила Держаудитслужба. Питання, норми, теми й вимогу ДАСУ визначено автоматично. Офіційний документ – висновок у Prozorro, підписаний електронним підписом.