Висновки ДАСУ · 2023

Капітальний ремонт частини покрівлі (заміна покрівельного матеріалу) будівлі Видиборського ліцею Черняхівської селищної ради за адресою:Житомирська область, Житомирський район,...

Висновок про результати моніторингу UA-M-2023-08-22-000012 від 07.09.2023

Порушення встановлено Замовник звітував про усунення 14.09.2023
Замовник
ВІДДІЛ ОСВІТИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ ЧЕРНЯХІВСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ · ЄДРПОУ 44124829 · Житомирська область
Предмет
Капітальний ремонт частини покрівлі (заміна покрівельного матеріалу) будівлі Видиборського ліцею Черняхівської селищної ради за адресою:Житомирська область, Житомирський район, с. Видибор, вул. Шкільна,1
Закупівля
UA-2023-07-21-005352-a · Відкриті торги з особливостями · Роботи
Очікувана вартість
2 096 513,60 грн
Код ДК 021
45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи
Орган ДАСУ
Північний офіс Держаудитслужби · УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЖИТОМИРСЬКІЙ ОБЛАСТІ
Дати
наказ про початок 22.08.2023 · висновок 07.09.2023 · звіт про усунення 14.09.2023
Підстави моніторингу
Ознаки порушень, виявлені ДАСУ
Етапи, які перевіряли
Планування · Проведення процедури · Договір і його виконання
Питання з порушенням
Розгляд пропозицій і визначення переможця
Порушені норми
ст. 23 Законуп. 44 Особливостей
Теми
Технічні вимоги та «еквівалент»
Вимога ДАСУ
Припинити зобов'язання за договором

Висновок

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що тендерна документація не відповідає нормам частини 4 статті 23 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВВГ БУД» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 15.08.2023 № 340, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 07 вересня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Відділу освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 21.07.2023 № 72, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ВВГ БУД», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 07.08.2023, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.08.2023 № 77, повідомлення про намір укласти договір від 09.08.2023, договір про закупівлю від 15.08.2023 № 340, додаткова угода від 21.08.2023 № 1, пояснення Замовника з копіями документів, надані через електронну систему закупівель 24.08.2023 та 31.08.2023.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток № 2 до тендерної документації), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («Strotex» та «ТМ «Кортекс») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «ВВГ БУД» не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до Додатку № 2 до тендерної документації встановлено імперативну умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмета закупівлі та, які повинні бути складені відповідно до кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», а саме: договірну ціну; зведеного кошторисного розрахунку вартості об’єкта будівництва; пояснювальної записки; об’єктних кошторисів; локальних кошторисів на будівельні роботи (повинні бути складені на підставі технічного завдання з обов'язковим урахуванням обсягів робіт, що закуповуються); підсумкової відомості ресурсів до локальних кошторисів або на будову; розрахунків загальновиробничих витрат до локальних кошторисів; розрахунків загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку.

Слід відмітити, відповідно пункту 5.1. розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова) визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.

Разом з тим, відповідно до пункту 5.17 розділу V Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Проте, проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки та кошторисного розрахунку № П147 (файли «40. Пояснювальна записка» та «40.1 адмінвитрати»), у складі ціни тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВВГ БУД» адміністративні витрати розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам Додатку № 2 до тендерної документації.

Також, згідно пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови визначено, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Однак, проведеним моніторингом установлено, що у складі ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) (файл «35. Договірна ціна») учасника ТОВ «ВВГ БУД» відсутні кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються та кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам Додатку № 2 до тендерної документації.

Крім того, відповідно до умов Додатку № 2 до тендерної документації встановлено вимогу, що для уточнення об’єму робіт та замірів передбачається виїзд представника учасника для огляду об’єкту, за результатами огляду якого складається акт за підписом представника Замовника з відбитком печатки та представника учасника, який повинен бути датований не раніше дати оголошення закупівлі та, має бути наданий у складі пропозиції.

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВВГ БУД» надано акт огляду об’єкта (файл «51. Акт огляду»).

Однак, моніторингом встановлено, що наданий ТОВ «ВВГ БУД» у складі тендерної пропозиції вказаний акт огляду не містить дати його складання, чим не дотримано вимог Додатку № 2 до тендерної документації.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВВГ БУД» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Усунення порушень

Звіт замовника від 14.09.2023

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

Замовник: Відділ освіти, молоді та спорту

Черняхівської селищної ради

Моніторинг № UA-M-2023-08-22-000013

Оголошення № UA-2023-07-11-007360-a

Предмет закупівлі: «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123»

ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ

Керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»,повідомляю:

07 вересня 2023 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123»

ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель (номер закупівлі UA-2023-07-11-007360-a

Згідно з висновком, ДАСУ встановила порушення вимог підпункту 2 пункту 44 вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

Відділ освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради не погоджується з зазначеним висновком та залишає за собою право оскаржити його в судовому порядку відповідно до приписів ч.10 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», враховуючи наступне.

Так, у висновку ДАСУ зазначено, що замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «УК «Комфорт-Буд» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Учасником торгів ТОВ «УК «Комфорт-Буд» повністю дотримано вимоги замовника та тендерної документації, а відтак нами як Замовником не порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, що відповідно не суперечить принципам процедури здійснення публічних закупівель закріпленим в ст. 5 Закону.

На вимогу про надання пояснень щодо виявлених на думку ДАСУ зауважень від 23 серпня 2023 року відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради 28 серпня 2023 року надано чітку та обгрунтоване пояснення стосовно кожного запитання.

Проте висновком моніторингу 07 вересня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 № 338, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо вимоги ДАСУ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 року № 338, то як уже зазначалося вище, замовником в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, а відтак моніторингом не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель, які вплинули на результати проведення процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття заходів щодо їх усунення.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з ч.1 ст. 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом ч.1 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав їх прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття, чого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблено не було.

Чинним законодавством також не надано права органам державного фінансового контролю вимагати розірвання договору, укладеного за результатом проведення закупівлі.

Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги щодо вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення моніторингу, його ціль — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Водночас спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним виявленим недолікам. При цьому має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів з розірвання договору з переможцем процедури закупівлі, ДАСУ не врахувала, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, водночас виявлення дефектів тендерної пропозиції після виконання договірних умов не забезпечує ефективність моніторингу процедури публічних закупівель.

Слід наголосити на тому, що в висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою ДАСУ про розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

ДАСУ залишено поза увагою, що у цьому випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, при тому, що одностороння відмова від договору не допускається, якщо це не передбачено договором, призведе до порушення закону замовником у разі одностороннього розірвання договору, завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі, порушить принцип правової визначеності та свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як замовника, так і третьої особи.

Незаконно - зобов’язувати вчиняти дії, що суперечать вимогам закону.

Крім того, слід наголосити на наступному.

Ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України, у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.4 ст.653 ЦК України).

При цьому, ні Договором №338 від 09.08.2023, ні законом не встановлено право Замовника розірвати договір в односторонньому порядку у разі отримання відповідного висновку Держаудитслужби, з огляду на що вимога контролюючого органу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю №338 від 09.08.2023 об’єктивно не може бути виконана Замовником, бо її виконання залежить не тільки від волі замовника, але й від волі іншої сторони договору.

Листом №803/01-13 від 11.09.2023 року відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради було направлено лист до ТОВ «УК «Комфорт-Буд» з пропозицією про розірвання договору про закупівлю №338 від 09.08.2023 (додаток до пояснення).

Відповідно до листа №100 від 13.09.2023, ТОВ «УК «Комфорт-Буд» не погодилося на розірвання договору по причині відсутності підстав для розірвання договору (додаток до пояснення), а саме:

На Ваш лист від 11.09.2023 року за № 803/01-13, що містить пропозицію розірвати договір про закупівлю від 09.08.2023 року № 338, з посиланням на вимоги Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-11-007360-a.

Прошу звернути увагу Замовника, на п. 6.2.2. укладеного Договору

6.2.Замовник має право:

Достроково та в односторонньому порядку розірвати цей Договір у разі невиконання (неналежного виконання) зобов'язань Підрядником, повідомивши про це його у строк не пізніше ніж за 10 (десять) календарних днів, якщо Підрядник:

- виконані роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником термін;

- допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об'єкта для вказаної у Договорі мети та не можуть бути усунені Підрядником;

- відсутності коштів для фінансування об’єкту;

- виявленні подальшої недоцільності будівництва об’єкта;

- суттєвому порушенні договірних зобов’язань Підрядником, що створює передумови для невиконання Договору;

- неодноразовому грубому порушенні Підрядником будівельних норм і правил;

- банкрутства або порушення справи про банкрутство Підрядника;

- порушення строків виконання робіт.

З боку відділу освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради, до нас, як підрядника відсутні претензії, що передбачені цим пунктом.

Відповідно до п. 13.1. Внесення змін у Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено Договором або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду.

Отже, ні умови зазначеного договору, ні закон не передбачають такої підстави для розірвання договору як висновок контролюючого органу.

Роботи по закупівлі «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123» Товариством розпочаті.

Крім того, на даний час ТОВ "УК " КОМФОРТ-БУД " понесені значні витрати на придбання та замовлення матеріалів, які забезпечать безперебійне виконання робіт з урахуванням терміну виконання робіт.

З огляду на викладене ТОВ "УК "КОМФОРТ-БУД" не надає згоди на розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 року №338.

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення №43, ДАСУ для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Натомість нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати замовника розірвати господарський договір.

Також згідно зі ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічна норма ч. 1 ст. 188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. Водночас законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Слід зауважити, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про розірвання договору, яке не узгоджується з формулюваннями Положення про ДАСУ, орган ДАСУ також не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яким саме чином слід розірвати договір, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства.

Водночас висновок ДАСУ про необхідність розірвання договору не є достатньою підставою для розірвання договору про закупівлю на вимогу Замовника у судовому порядку, зокрема після фактичного виконання договору (постанова ВС від 18.10.2022 року № 911/2183/21).

Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання. За таких обставин, вимога ДАСУ щодо припинення зобов`язань за договором без визначення способу, визначеного ст. 202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку. Крім того, застосування такого заходу впливу суб`єкта владних повноважень як припинення зобов`язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі.

При цьому, аналогічна правова позиція з даного приводу зазначена в постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі № 160/5101/22.

Уповноважена особа Марія ХАРТНИК

Запити й пояснення

23.08.2023 · ДАСУ: Запит про надання пояснення

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі по предмету: «Капітальний ремонт частини покрівлі (заміна покрівельного матеріалу) будівлі Видиборського ліцею Черняхівської селищної ради за адресою:Житомирська область, Житомирський район, с. Видибор, вул. Шкільна,1» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-07-21-005352-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні пояснень та документів до наступних питань.

1. Надати інформацію та відповідні документи (проєктно-кошторисну документацію (копії усіх сторінок), експертні звіти, тощо)) на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

2. Відповідно до Додатку № 2 до тендерної документації встановлено імперативну умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунку договірної ціни (з урахуванням положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» від 08.11.2021 року/

Слід відмітити, що відповідно до пункту 5.17 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із внесеною Зміною № 1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) (далі - Настанова) визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВВГ БУД» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «40. Пояснювальна записка») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам Додатку № 2 до тендерної документації.

Також, згідно пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови зазначено, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Слід відмітити, предметом розгляду Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарг сформовано однозначну та сталу практику, згідно якої винесені рішення про неправомірність обрання переможцем процедури закупівлі Учасника у якого в договірній ціні відсутні кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами. Останніми прикладами таких рішень є Рішення № 5808-р/пк-пз від 02.05.2023 року, Рішення № 5673-р/пк-пз від 01.05.2023 року, Рішення № 5477-р/пк-пз від 26.04.2023 року, Рішення № 4461-р/пк-пз від 10.04.2023 року.

Однак, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції Учасника відсутні кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни (файл «35. Договірна ціна»), що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам Додатку № 2 до тендерної документації.

Крім того, відповідно до умов Додатку № 2 до тендерної документації встановлено вимогу, що для уточнення об’єму робіт та замірів передбачається виїзд представника Учасника для огляду об’єкту. Огляд проводиться в присутності представника Замовника. За результатами огляду складається акт за підписом представника Замовника з відбитком печатки та представника Учасника, датований не раніше дати оголошення закупівлі, Учасник у складі пропозиції надає належно оформлений акт разом з іншими документами.

Огляд об’єкту та складання акту огляду проводиться та складається виключно в період уточнення даної закупівлі. В разі відсутності акту обстеження пропозиція учасника відхиляється Замовником, як така, що не відповідає вимогам тендерної документації.

На вище зазначену вимогу учасник ТОВ «ВВГ БУД» надано акт огляду об’єкта (файл «51. Акт огляду»).

Однак, моніторингом встановлено, що акт огляду складено з порушенням вимог Додатку № 2 до тендерної документації, а саме на акту огляду відсутня дата складання акту огляду, чим не дотримано вимог Додатку № 2 до тендерної документації.

Таким чином, чому Вами відповідно до пункту 44 Осоюливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УК «ВВГ БУД» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та не відмінено відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей.

Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність

27.08.2023 · Замовник: Про надання інформації на запит

Інформація на запит від 23 серпня 2023 року про надання пояснення щодо:

1. Надання інформації та відповідних документів (проєктно-кошторисну документацію (копії усіх сторінок), експертні звіти, тощо)) на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

Відділ освіти молоді та спорту Черняхівської селищної в додатках до даного пояснення на підтвердження підстав за якими здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість наддає відповдіні документи, а саме:

Додаток 1. Експертний звіт (позитивний);

Додаток 2. Витяг з Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва;

Додаток 3. Проєктно-кошторисна документація.

2. Відповідно до Додатку № 2 до тендерної документації встановлено імперативну умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунку договірної ціни (з урахуванням положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» від 08.11.2021 року/ Слід відмітити, що відповідно до пункту 5.17 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із внесеною Зміною № 1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) (далі - Настанова) визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВВГ БУД» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «40. Пояснювальна записка») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам Додатку № 2 до тендерної документації.

Вимоги додатку № 2 Тендерної документації виконані в повному обсязі, оскільки надані показники адміністративних витрат Учасником ТОВ «ВВГ БУД» не перевищують усереднені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах, та коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат в розрахунку на 1 люд.год нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості будівельних робіт, які передбачаються у прямих витратах" з Додатку 18 до Настанови (пункти 4.15. 4.17), а також « показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд .год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт" з Додатку 27 до Настанови (пункт 4.39), відповідно, усереднені показники прийняті в пропозиції учасника, що не є заниженням чи завищенням вартості робіт та не є помилкою. Крім того додатком №2 Тендерної документації не було встановлено обов`язкової вимоги надання учасниками деталізованих розрахунків ЗВВ в складі яких є коефіцієнт показника адміністративних витрат щодо визначення розміру на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт"

Аналогічною з даного питання є позиція адміністративного окружного суду у справі № 160/1947/23 від 27 липня 2023 року (https://opendatabot.ua/court/112464750-ae0b2ac30f7de5e3300d3acc91fe2b39)

3. Згідно пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови зазначено, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Слід відмітити, предметом розгляду Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарг сформовано однозначну та сталу практику, згідно якої винесені рішення про неправомірність обрання переможцем процедури закупівлі Учасника у якого в договірній ціні відсутні кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами. Останніми прикладами таких рішень є Рішення № 5808-р/пк-пз від 02.05.2023 року, Рішення № 5673-р/пк-пз від 01.05.2023 року, Рішення № 5477-р/пк-пз від 26.04.2023 року, Рішення № 4461-р/пк-пз від 10.04.2023 року. Однак, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції Учасника відсутні кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни (файл «35. Договірна ціна»), що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам Додатку № 2 до тендерної документації.

Так, відповідно до п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року № 281 кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва. Відповідно до п.5.33 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року №281, передбачено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Слід зауважити, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва. Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам. Отже, ТОВ «ВВГ БУД» не було позбавлене права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у наявних правовідносинах. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція Учасника процедури закупівлі відповідала умовам тендерної документації Замовника в повному обсязі і не може свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки, відповідно до п. 2 ч.1 ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі», одним з принципів здійснення закупівлі є максимальна економія, ефективність та пропорційність.

4. Відповідно до умов Додатку № 2 до тендерної документації встановлено вимогу, що для уточнення об’єму робіт та замірів передбачається виїзд представника Учасника для огляду об’єкту. Огляд проводиться в присутності представника Замовника. За результатами огляду складається акт за підписом представника Замовника з відбитком печатки та представника Учасника, датований не раніше дати оголошення закупівлі, Учасник у складі пропозиції надає належно оформлений акт разом з іншими документами. Огляд об’єкту та складання акту огляду проводиться та складається виключно в період уточнення даної закупівлі. В разі відсутності акту обстеження пропозиція учасника відхиляється Замовником, як така, що не відповідає вимогам тендерної документації. На вище зазначену вимогу учасник ТОВ «ВВГ БУД» надано акт огляду об’єкта (файл «51. Акт огляду»). Однак, моніторингом встановлено, що акт огляду складено з порушенням вимог Додатку № 2 до тендерної документації, а саме на акту огляду відсутня дата складання акту огляду, чим не дотримано вимог Додатку № 2 до тендерної документації.

Протоколом уповноваженої особи 08.08.2023 №76 (Додаток 4) прийнято рішення помилку Учасника в частині відсутності дати на акті огляду визнати формальною.

Зміст протоколу: В наданому в складі пропозиції акті огляду об’єкту ТОВ «ВВГ БУД» відсутня дата огляду.

Період уточнення інформації складав: з 21 липня 2023 року 12:43 по 03 серпня 2023 року 00:00, це свідчить про те, що лише протягом зазначеного періоду потенційні учасники мали змогу обстежити об’єкт. Учасником ТОВ «ВВГ БУД» протягом цього часу було проведено обстеження та складено акт огляду у 2 екземплярах 01 серпня 2023 року до відділу освіти, молоді та спорту надано 1 екземпляр огляду об’єкту, який був зареєстрований секретарем відділу та містить вхідний номер 816/01-13 від 01.08.2023 року (Додаток 5), що свідчить про проведення обстеження у зазначений період, тож відсутність дати на екземплярі учасника слід вважати формальною, несуттєвою помилкою. Беручи до уваги розділ ТД III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції п.1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції є перелік формальних (несуттєвих помилок) в складі якого є пункт 7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

Керуючись Законом України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, Наказом від 15.04.2020 року №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», Положенням про уповноважену особу, враховуючи наведені факти, та наявність в Замовника 2 екземпляру акту огляду, який містить вхідний номер 816/01-13 від 01.08.2023(Додаток 5), що свідчить про огляд об’єкта Учасником у визначений Замовником період. Помилку, щодо відсутності в акті обстеження дати, вважати формальною та такою яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Враховуючи наведене Згідно з проведеним розглядом тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ВВГ БУД» на її відповідність вимогам тендерної документації у Замовника були відсутні будь-які підстави для відхилення його тендерної пропозиції, тендерна пропозиція Учасника повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, у т. ч. щодо предмета закупівлі, та потребам Замовника.

28.08.2023 · ДАСУ: Запит про надання пояснення

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі по предмету: «Капітальний ремонт частини покрівлі (заміна покрівельного матеріалу) будівлі Видиборського ліцею Черняхівської селищної ради за адресою:Житомирська область, Житомирський район, с. Видибор, вул. Шкільна,1» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-07-21-005352-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні пояснень та документів до наступних питань.

На запит від 23.08.2023 року було надано відповідь від 27.08.2023 року , в якому міститься протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.08.2023 № 76.

Однак, відповідно до інформації, яка міститься в електронній системі закупівель закупівлі за номером ID: UA-2023-07-11-007360-a, вами було опубліковано протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28.07.2023 № 76.

Отже, поясніть чому вами опубліковано два різні протоколи, які складені в різні дати та відносяться до різних закупівельних процедур з однаковими номерами?

Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність

31.08.2023 · Замовник: про надання пояснень ДАСУ

уповноваженою особою було допущено технічну помилку

14.09.2023 · Замовник: Враховуючи технічну неможливість виправити невірно надану інформацію про усунення порушень, виявлених державною аудиторською службою, замовником прийнято рішення звернутись через цей функціонал.

Відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради, помилково завантажено відповідь з запереченнями не на ту закупівлю ,проте до того як Замовник має накласти КЕП можливе редагування відповіді. Враховуючи те, що з причин, які не залежать від Замовника на майданчику стався збій, який не дозволяє ні накласти КЕП ні відредагувати надані документи, протягом 3-х годин, документи не можуть підгрузитись, та постійно крутиться коло, а система просить оновити сторінку бо дані відправляються. Після численних спроб оновлення сторінки, ситуація не змінилась. З цього приводу відправлено лист в технічну підтримку майданчика, та замовлено дзвінок спеціаліста. Враховуючи наведене та не маючи іншого способу надання інформації вимушені писати саме через цей функціонал.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

Замовник: Відділ освіти, молоді та спорту

Черняхівської селищної ради

Моніторинг № UA-M-2023-08-22-000012

Оголошення № UA-2023-07-21-005352-a Предмет закупівлі: Капітальний ремонт частини покрівлі (заміна покрівельного матеріалу) будівлі Видиборського ліцею Черняхівської селищної ради за адресою:Житомирська область, Житомирський район, с. Видибор, вул. Шкільна,1

ДК 021:2015: 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ

Керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»,повідомляю:

07 вересня 2023 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету Капітальний ремонт частини покрівлі (заміна покрівельного матеріалу) будівлі Видиборського ліцею Черняхівської селищної ради за адресою:Житомирська область, Житомирський район, с. Видибор, вул. Шкільна,1

ДК 021:2015: 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (номер закупівлі № UA-2023-07-21-005352-a Згідно з висновком, ДАСУ встановила порушення вимог підпункту 2 пункту 44 вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

Відділ освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради не погоджується з зазначеним висновком та залишає за собою право оскаржити його в судовому порядку відповідно до приписів ч.10 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», враховуючи наступне.

Так, у висновку ДАСУ зазначено, що замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ВВГ БУД» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Учасником торгів ТОВ «ВВГ БУД» повністю дотримано вимоги замовника та тендерної документації, а відтак нами як Замовником не порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, що відповідно не суперечить принципам процедури здійснення публічних закупівель закріпленим в ст. 5 Закону.

На вимогу про надання пояснень щодо виявлених на думку ДАСУ зауважень від 23 серпня 2023 року та 28 серпня 2023 відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради 27 серпня 2023 року та 31 серпня 2023 року відповідно надано чітке та обгрунтоване пояснення стосовно кожного запитання.

Проте висновком моніторингу 07 вересня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 15.08.2023 № 340, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо вимоги ДАСУ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 15.08.2023 року № 340, то як уже зазначалося вище, замовником в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, а відтак моніторингом не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель, які вплинули на результати проведення процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття заходів щодо їх усунення.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з ч.1 ст. 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом ч.1 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав їх прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття, чого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблено не було.

Чинним законодавством також не надано права органам державного фінансового контролю вимагати розірвання договору, укладеного за результатом проведення закупівлі.

Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги щодо вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення моніторингу, його ціль — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Водночас спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним виявленим недолікам. При цьому має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів з розірвання договору з переможцем процедури закупівлі, ДАСУ не врахувала, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, водночас виявлення дефектів тендерної пропозиції після виконання договірних умов не забезпечує ефективність моніторингу процедури публічних закупівель.

Слід наголосити на тому, що в висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою ДАСУ про розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

ДАСУ залишено поза увагою, що у цьому випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, при тому, що одностороння відмова від договору не допускається, якщо це не передбачено договором, призведе до порушення закону замовником у разі одностороннього розірвання договору, завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі, порушить принцип правової визначеності та свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як замовника, так і третьої особи.

Незаконно - зобов’язувати вчиняти дії, що суперечать вимогам закону.

Крім того, слід наголосити на наступному.

Ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України, у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.4 ст.653 ЦК України).

При цьому, ні Договором №340 від 15.08.2023, ні законом не встановлено право Замовника розірвати договір в односторонньому порядку у разі отримання відповідного висновку Держаудитслужби, з огляду на що вимога контролюючого органу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю №340 від 15.08.2023 року об’єктивно не може бути виконана Замовником, бо її виконання залежить не тільки від волі замовника, але й від волі іншої сторони договору.

Листом №804/01-13 від 11.09.2023 року відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради було направлено лист до ТОВ «ВВГ БУД» з пропозицією про розірвання договору про закупівлю №340 від 15.08.2023 (додаток до пояснення).

Відповідно до листа ТОВ «ВВГ БУД» не погодилося на розірвання договору по причині відсутності підстав для розірвання договору (додаток до пояснення), а саме:

На Ваш лист від 11.09.2023 року за № 804/01-13, що містить пропозицію розірвати договір про закупівлю від 15.08.2023 року № 340, з посиланням на вимоги Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-21-005352-a.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВВГ БУД» не надає згоди на розірвання договору № 340 від 15.08. 2023 року з наступних підстав:

Умови зазначеного договору ані закон не передбачають такої підстави для розірвання договору як висновок контролюючого органу.

Роботи по закупівлі «Капітальний ремонт частини покрівлі (заміна покрівельного матеріалу) будівлі Видиборського ліцею Черняхівської селищної ради за адресою:Житомирська область, Житомирський район, с. Видибор, вул. Шкільна, 1» знаходяться на завершальній стадії, адже за умовами закупівлі термін виконання робіт встановлений до 30 вересня 2023 року.

На даний час ТОВ "ВВГ БУД" 100 % придбано та завезено матеріали на територію виконання робіт, які необхідні для закінчення вищезазначених робіт в термін, що не може бути довшим ніж 30 вересня поточного року.

Претензій від Вас, як замовника на адресу нашого товариства не надходило. Нами, як підрядниками якісно виконуються роботи, без порушення термінів, передбачених Договором, вимогам Замовника та чинному законодавству.

ТОВ «ВВГ БУД» на даний час надано акти робіт, які виконані форми №КБ-2в, які перевірені та засвідчені підписом технічного наглядом, недоліки та зауваження щодо виконаних робіт відсутні.

З огляду на викладене ТОВ "ВВГ БУД" не надає згоди на розірвання договору про закупівлю від 15.08.2023 року №340.

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення №43, ДАСУ для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Натомість нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати замовника розірвати господарський договір.

Також згідно зі ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічна норма ч. 1 ст. 188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. Водночас законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Слід зауважити, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про розірвання договору, яке не узгоджується з формулюваннями Положення про ДАСУ, орган ДАСУ також не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яким саме чином слід розірвати договір, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства.

Водночас висновок ДАСУ про необхідність розірвання договору не є достатньою підставою для розірвання договору про закупівлю на вимогу Замовника у судовому порядку, зокрема після фактичного виконання договору (постанова ВС від 18.10.2022 року № 911/2183/21).

Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання. За таких обставин, вимога ДАСУ щодо припинення зобов`язань за договором без визначення способу, визначеного ст. 202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку. Крім того, застосування такого заходу впливу суб`єкта владних повноважень як припинення зобов`язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі.

При цьому, аналогічна правова позиція з даного приводу зазначена в постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі № 160/5101/22.

Текст – з даних моніторингу в Prozorro, як його оприлюднила Держаудитслужба. Питання, норми, теми й вимогу ДАСУ визначено автоматично. Офіційний документ – висновок у Prozorro, підписаний електронним підписом.