Висновок
За результатами розгляду питання правильності оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення п.7 ч.2 ст.21 Закону №922 в частині невідповідності інформації, зазначеної в оголошенні положенням ТД Замовника.
За результатами аналізу питання складання ТД встановлено порушення вимог Закону, а саме:
- ч.1 ст.638 ЦКУ та п.5 Постанови №668, п.17 та п.28 Постанови №1178, ст.22 Закону №922 в частинні визначення Замовником у ТД не істотними умовами, тих умов договору, які є істотними у розумінні закону;
- ч.8 ст.12, п.3, п.5 ч.1 ст.5 та ч.3 ст.22 Закону №922 в частині включення до ТД вимог, що передбачають взаємодію замовника та учасника поза межами електронної системи закупівель;
- п.19 Постанови №1178 в частині укладання договору, який не містить переліку випадків, за яких можуть бути змінено істотні умови.
За результатами розгляду питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю,, дотримання порядку розгляду тендерних пропозиції, виявлення невідповідності та розміщення повідомлення про усунення невідповідності - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, внести зміни до укладеного договору з метою приведення його до вимог чинного законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 06 серпня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922) з урахуванням Постанови КМУ від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Постанова №1178), дотримання порядку розгляду тендерних пропозиції, виявлення невідповідності та розміщення повідомлення про усунення невідповідності, правомірності укладання договору про закупівлю, дотримання принципів закупівель, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відміни торгів у передбаченому законодавством випадку,
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 24.07.2023 (зі змінами від 28.07.2023); тендерну пропозицію учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛАТЕВ БУД»; протокол розгляду тендерної пропозиції; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю від 30.08.2023 № 452/12.
Аналізом процедури закупівлі встановлено наступне.
І
Відповідно до п.4 Розділу VI «Результати відкритих торгів та укладання договору про закупівлю» ТД Замовником визначено істотні умови договору про закупівлю, а саме:
- предмет (найменування, кількість);
- ціна (в тому числі ціна за одиницю товару);
- строк дії договору.
Разом з тим, Замовником зазначено, що інші умови договору про закупівлі не є істотними та можуть змінюватися відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України.
Тобто, згідно з наведеним положенням ТД, Замовником визначено вичерпний перелік істотних умов договору про закупівлю, чим передбачено можливість внесення змін до усіх інших умов, у випадках не передбачених п.19 Постанови №1178.
Відповідно до ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) істотними умовами договору є: умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до п.5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі – Загальні умови №668), визначено перелік істотних умов договору підряду, а саме:
- найменування та реквізити сторін;
- місце і дата укладення договору підряду;
- предмет договору підряду;
- договірна ціна;
- строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта);
- права та обов'язки сторін;
- порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду;
- умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва;
- порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;
- порядок залучення субпідрядників;
- вимоги до організації робіт;
- порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;
- умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;
- джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта);
- порядок розрахунків за виконані роботи;
- порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва);
- гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків;
- відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;
- порядок врегулювання спорів;
- порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.
Відповідно до п.2 Загальних умов №668 ці умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
Відповідно до п.3 Загальних умов №668 істотні умови – це умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.
З огляду на зазначене, істотні умови договору, визначені Замовником у ТД, не відповідають положенням ч.1 ст.638 ЦКУ та п.5 Постанови №668.
Таким чином, визначення Замовником не істотними умовами тих умов договору, які є істотними у розумінні наведених правових норм, є передумовою для внесення змін до істотних умов договору після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі у випадках, не передбачених п.19 Постанови №1178.
З огляду на зазначене, ТД Замовника складена з недотриманням положень ч.1 ст.638 ЦКУ, п.5 Загальних умов №668, п.17 та п.28 Постанови №1178, ст.22 Закону №922.
ІІ
Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-07-24-012301-a, що оприлюднено Замовником 24.07.2023, містить інформацію про умови оплати, відповідно до якої типом оплати визначено – післяоплату протягом 180 календарних днів у розмірі 100%.
Разом з тим, відповідно до Додатку 1 до ТД Замовником передбачено можливість авансування коштів на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт. Зазначена можливість також передбачена положеннями п.14.7 проекту договору.
Слід зазначити, що згідно з п.26 Постанови №1178 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену ч.2 ст.21 Закону №922 з урахуванням цих особливостей. Разом з тим, інформація щодо умов оплати повинна бути зазначена в оголошені Замовником відповідно до п.7 ч.2 ст.21 Закону №922.
З огляду на зазначене, мають місце порушення вимог п.7 ч.2 ст.21 Закону №922 в частині невідповідності інформації, зазначеної в оголошенні, положенням ТД Замовника.
ІІІ
Відповідно до змісту таблиці 3 Додатку 2 до ТД Замовником встановлено вимоги щодо обов’язкового огляду Учасником об’єкту Замовника з наданням на підтвердження у складі тендерної пропозиції «Акту обстеження об’єкту» (у довільній формі), підписаного уповноваженими особами Учасника та Замовника.
Вільний доступ усім учасникам до інформації про закупівлю, забезпечується замовником відповідно до ч.3 ст.5 Закону №922, у тому числі інформації про обсяг робіт, технічної специфікації та інших вимог, передбачених ст.22 Закону №922, виключно шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель. Відповідно до положень ч.8 ст.12 Закону №922 передбачено подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі виключно в електронному вигляді, з метою дотримання п.3, п.5 ч.1 ст.5 та ч.3 ст.22 Закону №922, а саме принципу відкритості та прозористі на всіх стадіях закупівель, та об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, що підтверджується рішенням Третього апеляційного адміністративного суду від 29.03.2022 по справі 280/4200/21, яке набрало чинності.
Зазначеними діями Замовником порушено положення ч.8 ст.12 Закону №922, а саме: порушено порядок взаємодії замовника та учасника, адже зазначені вище положення ТД передбачають взаємодію між Замовником та учасниками поза межами електронної системи закупівель та без її використання.
Таким чином, Замовником складено ТД з порушенням вимог ч.8 ст.12 Закону №922.
IV
Пунктом 3.6 Проєкту договору (Додаток №7 ТД) визначено підставу зміни ціни договору, а саме: за умови збільшення курсу іноземної валюти щодо гривні, встановленого НБУ на дату закупівлі будівельних матеріалів та/або обладнання іноземного виробництва, відносно курсу іноземної валюти щодо гривні, встановленого НБУ на дату укладання договору, Сторони за взаємною згодою можуть укласти додаткову угоду щодо зміни ціни договору в частині зростання цін на матеріальні ресурси, зокрема на зазначені будівельні матеріали, відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою КМУ від 12.10.2022 №1178.
Поряд з цим, пунктами 3.2 та 3.3 проєкту договору договірну ціну, яка складається Підрядником відповідно до вимог Настанови визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова), визначено як тверду. Ціна Договору враховує усі витрати Підрядника на виконання предмету Договору.
Ця Настанова є обов’язковою для визначення вартості будівництва об’єктів, що споруджуються, із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій.
Динамічна договірна ціна – кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору (розділ І Настанови).
Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів (пункт п.5.1 Настанови).
Пунктом 4.41 Настанови визначено, що кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації.
Кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Тендерна пропозиція учасника містить договірну ціну (файл 149_ДЦ_ДЦ_3) на загальну суму 1 851 845,75 грн. із зазначенням твердої договірної ціни та розділу «Кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами» із вартістю розділу 0,00 гривень.
Таким чином, учасником враховано усі витрати на виконання предмету договору, в тому числі кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами.
Отже, Замовником у проєкті договору зазначено підставу щодо збільшення ціни договору, яка суперечить пунктам 3.2 та 3.3 проєкту договору (в частині врахування усіх витрат Підрядника на виконання предмету Договору в ціні договору) та не передбачена вимогами Настанови визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (при твердій договірній ціні) та підпунктом 7 пункту 19 Постанови №1178.
V
Укладений за результатами закупівлі договір від 30.08.2023 №452/12 не містить переліку випадків, за яких можуть бути змінені істотні умови договору, чим не дотримано вимоги п.19 Постанови №1178.
Усунення порушень
Звіт замовника від 13.09.2023
Замовник на виконання висновку проведеного моніторингу у закупівлі надає додаткову угоду № 2 до Договору підряду №452/12 від 30.08.2023 з метою приведення його до вимог чинного законодавства та усунення порушень за результатами проведення моніторингу