Висновок
Укладений договір про закупівлю не відповідає нормам пункту 83 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, внаслідок відсутності плану фінансування робіт, який має бути його невід’ємною частиною.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов укладеного договору законодавству установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам пункту 83 Постанови № 668.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 11.08.2023 № 3, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 22 серпня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості, в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, відповідність укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Відділу житлово-комунального господарства, благоустрою Овруцької міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника від 20.07.2023 № 30, тендерна пропозиція переможця товариства з обмеженою відповідальністю «Науково - виробнича фірма «Термоуніверсал» (далі – ТОВ «НВФ «Термоуніверсал»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.08.2023 № 31, повідомлення про намір укласти договір від 01.08.2023, договір про закупівлю від 11.08.2023 № 3, пояснення Замовника з копіями документів, отримані через електронну систему закупівель 18.08.2023.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до неї інформації не у відповідності до вимог законодавства, а саме, в пункті 3 розділу 5 тендерної документації Замовником зазначено підстави відхилення тендерних пропозицій, що визначені в пункті 44 Особливостей, без врахування змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 № 471.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до вимог пункту 5 розділу 3 та пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників процедури закупівлі імперативно вимагалося надання у складі тендерної пропозиції довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/користування.
При цьому, на підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи на підтвердження права власності/володіння/користування тощо відповідним майном.
На виконання вказаних вимог учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 26.07.2023 № 14/07 та, зокрема, копію договору оренди обладнання від 14.01.2022 № 10/01-21, відповідно до пунктів 5.1-5.3 якого об’єкти, що орендуються, вважаються переданими в оренду з моменту підписання акту приймання-передачі.
Однак, моніторингом встановлено, що договір оренди обладнання від 14.01.2022 № 10/01-21 надано без акту приймання-передачі, що не відповідає умовам пункту 5 розділу 3, пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації та чим відповідно не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», встановленому в статті 16 Закону.
Відповідно до пункту 6 розділу 3, підпункту 3.2 пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації встановлено імперативну умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників договірної ціни; розрахунку загальновиробничих витрат до локальних кошторисів; пояснювальної записки; локальних кошторисів; відомості ресурсів до локального кошторису; розрахунку показників загальновиробничих та адміністративних витрат виходячи зі структури цих витрат за попередній період з урахуванням потужностей; розрахунку кошторисної заробітної плати; календарного графіку виконання робіт.
При цьому, відповідно до пункту 1.1 Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 з усіма змінами і доповненнями (далі - Настанова) визначено, що ця Настанова визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості, зокрема робіт з капітального ремонту та носить обов’язковий характер при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, застосування якої обумовлюється договором.
Слід відмітити, що відповідно пункту 5.1. розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.
Разом з тим, відповідно до пункту 5.17 розділу V Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.
Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» адміністративні витрати у складі договірної ціни (документ «Розрахунок № 10. Кошти на покриття адміністративних витрат» файлу «Зведений, договірна, локал, розрахунки», файл «Пояснювальна записка») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3, підпункту 3.2 пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації.
Також, відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція повинна супроводжуватися документами, що подаються окремими частинами, зокрема, іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї.
Пунктом 8.15 розділу 8 проєкту договора підряду (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено імперативну умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа щодо можливості застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст. 217, 235 та п. 4 ч.1 ст. 236 Господарського кодексу України у разі невиконання або ж неналежного виконання умов договору про закупівлю, зокрема, виконання робіт з відхиленням від проектно-кошторисної документації, використання неякісних матеріалів та обладнання, порушення строків визначених Договором та недотримання інших взятих на себе зобов`язань.
Однак, моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» у складі тендерної пропозиції не надано вказаного гарантійного листа, що не відповідає умовам пункту 8.15 розділу 8 проєкту договору підряду (Додаток № 3 до тендерної документації).
Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
За результатами моніторингу питання відповідності укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель установлено, що в укладеному між Замовником та ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» договорі підряду від 11.08.2023 № 3, відсутній план фінансування робіт, який має бути його невід’ємною частиною, що не відповідає умовам пункту 83 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668).
Усунення порушень
Звіт замовника від 30.08.2023
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-20-008363-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-20-008363-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - ДАСУ) 23 серпня 2023 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету «Будівництво систем поверхневого водовідведення по вул. Миру, вул. Північна, вул. Леоніда Каденюка в м. Овруч Коростенського району Житомирської області» (номер закупівлі в ЦБД UA-2023-07-20-008363-a).
Згідно з висновком, ДАСУ встановила порушення вимог пунктів «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Щодо нібито порушень вимог пункту 5 розділу 3 та пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації.
Так, відповідно до вимог пункту 5 розділу 3 та пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників процедури закупівлі імперативно вимагалося надання у складі тендерної пропозиції довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/користування.
На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на три роки і більше, а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником, мають бути засвідчені нотаріально.
Таким чином тендерна документації не містить окремих вимог щодо надання у складі пропозиції актів приймання-передачі на обладнання, що орендуються.
На виконання вказаних вимог учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 26.07.2023 № 14/07 та, зокрема, копію договору оренди обладнання від 14.01.2022 № 10/01-21, що відповідає умовам пункту 5 розділу 3 та пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації.
Щодо відсутності гарантійного листа щодо можливості застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст. 217, 235 та п. 4 ч. 1 ст. 236 Господарського кодексу України, то тендерна документація не містить окремих вимог надання вказаного листа.
Щодо розміру адміністративних витрат, врахованих учасником у складі договірної ціни, повідомляємо наступне. Зміною № 1 до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 30.04.2022 № 67, у пункті 5.17: абзац другий пункту доповнено словами «або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.»; доповнити пункт новим останнім абзацом такого змісту: «При обчисленні адміністративних витрат за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови, пункт 5.18 не застосовується.» В той же час, в Настанові з визначення вартості будівництва (зі змінами) в п. 5.17 є посилання на додаток 26 «Перелік адміністративних витрат», але в цьому додатку наведений саме перелік таких витрат, а не їх показники, як це передбачено згідно п. 5.17 Зміни №1 до Настанови з визначення вартості будівництва. Показники адміністративних витрат наведені виключно в додатку 27 «Показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт» Настанови з визначення вартості будівництва (зі змінами).
Враховуючи вищезазначене, в Настанові з визначення вартості будівництва наявна диспозиція посилань п.5.17 на додатки 26 та 27 Настанови, що підтверджено офіційним представником відділу ціноутворення в будівництві Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України, як технічна помилка (Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України готує технічні правки до Настанови з визначення вартості будівництва). Учасник ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» в розрахунках адміністративних витрат у складі договірної ціни застосував показник із додатку 27 правомірно. Крім того, Учасником врахований найнижчий рівень адміністративних витрат, що дає економію витрат Замовника та не призводить до будь яких негативних наслідків при підрахунку ціни пропозиції, що відповідає вимогам пункту 6 розділу 3, підпункту 3.2 пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації.
Щодо відсутності у складі договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, та коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, то учасником у складі пропозиції надано договірну ціну, яка розрахована з урахуванням положень Настанови визначення вартості будівництва затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 та умовами тендерної документації, а також відповідно до проектно-кошторисної документації. Учасник при розрахунку договірної ціни не включав у вартість пропозиції кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються та кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, так як ці витрати на стадії проектування не включались до Зведеного кошторисного розрахунку, який надавався на запит в ході моніторингу, не вимагались тендерною документацією, тому на стадії визначення договірної ціни включати їх немає можливості, бо це приведе до перевищення вартості по об’єкту, розробленого проектною організацією, узгодженого державною експертизою та затвердженою Замовником, що відповідає вимогам п.п. 4.41 та 5.33 Настанови.
Враховуючи викладене пропозиція учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» відповідає КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та тендерній документації.
Щодо до того, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до неї інформації щодо підстав відхилення тендерних пропозицій, що визначені в пункті 44 Особливостей, без врахування змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 № 471, то вказані недоліки не впливають на результати проведених торгів та не можуть слугувати самостійною підставою для розірвання укладеного за наслідками проведених торгів договору про закупівлю, адже відповідний захід впливу на замовника торгів є неспівмірним із виявленим недоліком оформлення процедур закупівлі.
Щодо відсутності плану фінансування робіт, в проєкті договору, то статтею 22 Закону, обов’язкову наявність плану фінансування робіт не передбачено.
Так, відповідно до п. 83 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.
В свою чергу, розділ 3 проекту Договору містить усі необхідні умови, що стосуються фінансування обʼєкта. Згідно з п. 15 «Додатки до договору» проекту договору, додатком до Договору є, зокрема, Додаток № 1 – «Протокол погодження договірної ціни», який є невідʼємною частиною Договору.
Звертаємо увагу, що «Протокол погодження договірної ціни» визначає договірні зобов'язання Замовника щодо фінансового забезпечення будівництва.
У ньому конкретизуються умови договору щодо джерел фінансування будівництва та розрахунків за виконані роботи, а також розподіл фінансових ресурсів у часі за кожним джерелом фінансування.
Дотримання зазначеного протоколу Замовником забезпечує дотримання Підрядником строків будівництва, календарного графіка виконання робіт, вимог до технології та організації будівництва, інших умов договору.
«Протокол погодження договірної ціни» складено на весь період будівництва, враховуючи важливість передбаченої у ньому інформації для визначення інших умов договору (строків будівництва, календарного графіка робіт, надання авансів тощо), підготовлено одночасно з підготовкою текстової частини договору. За необхідності, умовами договору передбачається уточнення його показників після надходження або уточнення інших документів та рішень, які впливають на показники плану фінансування (щодо джерел фінансування, порядку розрахунків, зміни графіка виконання робіт тощо).
Основою для визначення показників протоколу погодження договірної ціни є інформація, передбачена проектно-кошторисною документацією, календарними графіками виконання робіт, титульним списком будови(об'єкта), а також домовленість між Підрядником та Замовником щодо умов розрахунків за виконані роботи та послуги, порядку надання авансів, джерел фінансування.
Крім того згідно умов проекту договору визначено підстави для коригування протоколу погодження договірної ціни фінансування будівництва є зміни умов договору, які визначають основні показники цього плану, зокрема, перегляд строків будівництва, проектної документації щодо вартості робіт, графіків виконання робіт, порядку розрахунків тощо.
Слід також зазначити, що відповідно до вищезазначеного пункту 83 Загальних умов, фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду.
План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.
Разом з тим, згідно п.1 «Порядку затвердження титулів об’єктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.1997 № 995 (у редакції постанови від 18.11.2015 № 990), титул об’єкта визначає основні техніко-економічні показники об’єкта будівництва і містить такі відомості: найменування об’єкта та його місцезнаходження, найменування замовника, сфера управління, до якої він належить, галузь, характер будівництва (нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення підприємства, об’єкта, споруди), обсяг капіталовкладень, вартість основних фондів та завдання щодо введення в дію потужностей на весь період будівництва з розподілом капітальних вкладень за роками з урахуванням тривалості будівництва.
Із зазначених норм слідує, що план фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об’єкта).
При цьому титул об’єкта визначає характер нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення підприємства, об’єкта, споруди.
Проте, предметом закупівлі та, відповідно, договору підряду за результатом її проведення є будівництво систем поверхневого водовідведення по вул. Миру, вул. Північна, вул. Леоніда Каденюка в м. Овруч Коростенського району Житомирської області, відповідно затвердження титулу даного об’єкта не здійснювалося, тому план його фінансування не може вважатися невідʼємним додатком до договору про закупівлю.
Щодо вимоги ДАСУ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 11.08.2023 № 3, то як уже зазначалося вище замовником в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а відтак моніторингом не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель, як вплинули на результати проведення процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття заходів щодо їх усунення.
В свою чергу, загальні умови припинення господарських зобов'язань передбачені ст. 202 Господарського кодексу України.
Так, ч. 1 вказаної статті передбачає, що господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.
Зокрема, ч. 2 вказаної статті визначено, що господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірванняабо визнання недійсним за рішенням суду.
Крім того, вважаємо за необхідне зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Тобто, договір може бути розірваний за згодою сторін в будь-який момент, незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов`язань однією зі сторін або інших певних обставин.
При цьому, законодавством допускається можливість відмови від договору, тобто розірвання договору в односторонньому порядку, виключно у визначених договором або законом випадках.
Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Частиною 3 ст. 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим
В той же час, вимога ДАСУ є безпідставною, оскільки ані положеннями цивільного та господарського законодавства, ані спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку.
Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін.
Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання.
З огляду на такі обставини висновок щодо зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розрівання за договору про закупівлю у даному випадку є непропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Висновок про результати моніторингу не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинення зобов'язань за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Крім того, що ані Законом «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов’язань за договором про закупівлю. Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. Висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога щодо розірвання договору про закупівлю, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Запити й пояснення
15.08.2023 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Будівництво систем поверхневого водовідведення по вул. Миру, вул. Північна, вул. Леоніда Каденюка в м. Овруч Коростенського району Житомирської області» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-07-20-008363-a) та відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні пояснень та документів до наступних питань.
1. Поясніть, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість?
2. Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Крім того, згідно із частиною 10 статті 11 Закону рішення уповноваженої особи (тендерного комітету) оформлюється протоколом.
Враховуючи вищевикладене, просимо надати інформацію чи були встановлені факти формальних (несуттєвих) помилок при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» на відповідність тендерній документації Відділа житлово-комунального господарства, благоустрою Овруцької міської ради (далі - Замовник) з наданням документального підтвердження (протоколу, рішення).
3. Аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель встановлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до вимог законодавства, а саме:
- в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) в пункті 3 розділу 5 тендерної документації Замовником зазначено підстави відхилення тендерних пропозицій, що визначені в пункті 44 Особливостей, без врахування змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 № 471;
- в порушення вимог частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, пункту 83, абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі – Постанова № 668) в проєкті договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації) та договорі підряду від 11.08.2023 № 3 відсутній план фінансування робіт, який має бути його невід’ємною частиною, та гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва.
Враховуючи викладене вище, поясніть чому Замовником при складенні та затвердженні тендерної документації порушено норми абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 Особливостей, частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, пункту 83, абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668?
4. Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ»:
- надано договір оренди обладнання від 14.01.2022 № 10/01-21 без акту приймання-передачі, з моменту підписання якого об’єкти, що орендуються вважаються переданими (пункти 5.1-5.3 даного договору), чим не дотримано вимоги пункту 5 розділу 3, пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації та, як наслідок не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій»;
- не надано листів-згод на обробку персональних даних (із їх зазначенням) Хребтань А.Д. та Хребтань О.А., що підписали документи пропозиції, а саме: статут, протоколи загальних зборів учасників ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» від 29.05.2019, від 09.10.2019, від 11.07.2022 та від 17.10.2022, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації;
- не надано гарантійного листа щодо можливості застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст. 217, 235 та п. 4 ч.1 ст. 236 Господарського кодексу України, надання якого вимагалося пунктом 8.15 розділу 8 проєкту договора підряду (Додаток № 3 до тендерної документації).
Також, у складі тендерної пропозиції вказаним учасником адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до показників Додатку № 27 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова) (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3, підпункту 3.2 пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації.
Водночас, аналізом встановлено, що учасник для розрахунку адміністративних витрат застосував показник – 4,37, однак в тендерній документації відсутня інформація, до якого класу наслідків (відповідальності) відноситься об’єкт «Будівництво систем поверхневого водовідведення по вул. Миру, вул. Північна, вул. Леоніда Каденюка в м. Овруч Коростенського району Житомирської області».
Крім того, аналізом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» у складі договірної ціни відсутні кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, та кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3, підпункту 3.2 пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації.
Враховуючи викладене вище, поясніть чому, в порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ»?
Також, поясніть, до якого класу наслідків (відповідальності) відноситься об’єкт «Будівництво систем поверхневого водовідведення по вул. Миру, вул. Північна, вул. Леоніда Каденюка в м. Овруч Коростенського району Житомирської області» згідно проектної документації із посиланням на пункт тендерної документації, в якому зазначена дана інформація Замовником?
Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Пояснення та копії документів (за наявності) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
18.08.2023 · Замовник: Відповідь на запит від 15.08.2023
Відповідь на питання № 1. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснювалось на підставі проектно-кошторисної документації, згідно якої було отримано позитивний експертний висновок Додатки (скан-копії): Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, Експертний звіт (позитивний).
Відповідь на питання № 2. При розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» не було виявлено формальних помилок.
Відповідь на питання № 3. Щодо нібито порушень норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 Особливостей, частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, то відповідно до пунктів 5.6 проєкту договору та договору підряду від 11.08.2023 № 3 встановлено умову, що підрядник повинен гарантувати надійність і якість виконаних робіт протягом гарантійного строку експлуатації встановленого відповідно до Цивільного кодексу України. Строк гарантії збільшується на період, протягом якого роботи з усунення недоробок заважали нормальній експлуатації об'єкта. Підрядник повинен гарантувати надійність і якість виконаних робіт протягом гарантійного строку експлуатації встановленого відповідно до Цивільного кодексу України. Строк гарантії збільшується на період, протягом якого роботи з усунення недоробок заважали нормальній експлуатації об’єкта, що відповідає норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 Особливостей, частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668.
Щодо відсутності плану фінансування робіт, в проєкті договору, то статтею 22 Закону, обов’язкову наявність плану фінансування робіт не передбачено.
Відповідно до п. 83 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.
В свою чергу, розділ 3 проекту Договору містить усі необхідні умови, що стосуються фінансування обʼєкта.
Згідно з п. 15 «Додатки до договору» проекту договору, додатком до Договору є, зокрема, Додаток № 1 – «Протокол погодження договірної ціни», який є невідʼємною частиною Договору.
Звертаємо увагу, що «Протокол погодження договірної ціни» визначає договірні зобов'язання Замовника щодо фінансового забезпечення будівництва. У ньому конкретизуються умови договору щодо джерел фінансування будівництва та розрахунків за виконані роботи, а також розподіл фінансових ресурсів у часі за кожним джерелом фінансування.
Дотримання зазначеного протоколу Замовником забезпечує дотримання Підрядником строків будівництва, календарного графіка виконання робіт, вимог до технології та організації будівництва, інших умов договору.
«Протокол погодження договірної ціни» складено на весь період будівництва, враховуючи важливість передбаченої у ньому інформації для визначення інших умов договору (строків будівництва, календарного графіка робіт, надання авансів тощо), підготовлено одночасно з підготовкою текстової частини договору. За необхідності, умовами договору передбачається уточнення його показників після надходження або уточнення інших документів та рішень, які впливають на показники плану фінансування (щодо джерел фінансування, порядку розрахунків, зміни графіка виконання робіт тощо).
Основою для визначення показників протоколу погодження договірної ціни є інформація, передбачена проектно-кошторисною документацією, календарними графіками виконання робіт, титульним списком будови(об'єкта), а також домовленість між Підрядником та Замовником щодо умов розрахунків за виконані роботи та послуги, порядку надання авансів, джерел фінансування.
Крім того згідно умов проекту договору визначено підстави для коригування протоколу погодження договірної ціни фінансування будівництва є зміни умов договору, які визначають основні показники цього плану, зокрема, перегляд строків будівництва, проектної документації щодо вартості робіт, графіків виконання робіт, порядку розрахунків тощо.
Слід також зазначити, що відповідно до вищезазначеного пункту 83 Загальних умов, фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду.
План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.
Разом з тим, згідно п.1 «Порядку затвердження титулів об’єктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.1997 № 995 (у редакції постанови від 18.11.2015 № 990), титул об’єкта визначає основні техніко-економічні показники об’єкта будівництва і містить такі відомості: найменування об’єкта та його місцезнаходження, найменування замовника, сфера управління, до якої він належить, галузь, характер будівництва (нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення підприємства, об’єкта, споруди), обсяг капіталовкладень, вартість основних фондів та завдання щодо введення в дію потужностей на весь період будівництва з розподілом капітальних вкладень за роками з урахуванням тривалості будівництва.
Із зазначених норм слідує, що план фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об’єкта).
При цьому титул об’єкта визначає характер нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення підприємства, об’єкта, споруди.
Проте, предметом закупівлі та, відповідно, договору підряду за результатом її проведення є будівництво систем поверхневого водовідведення по вул. Миру, вул. Північна, вул. Леоніда Каденюка в м. Овруч Коростенського району Житомирської області, відповідно затвердження титулу даного об’єкта не здійснювалося, тому план його фінансування не може вважатися невідʼємним додатком до договору про закупівлю.
Відповідь на питання № 4. Відповідно до п.п. 1.1. п. 1. Учасник у складі пропозиції повинен надати довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.
На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на три роки і більше, а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником, мають бути засвідчені нотаріально.
Таким чином тендерна документації не містить окремих вимог щодо надання у складі пропозиції актів приймання-передачі на обладнання, що орендуються.
Щодо листів-згод на обробку персональних даних, пункту 1 розділу 3 тендерної документації встановлено умову, що на вимогу Закону України «Про захист персональних даних» Учасник повинен надати в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадової особи/посадових осіб учасника, що підписали документи пропозиції (в т.ч. збирання, зберігання і поширення). В листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім’я та по-батькові особи, її місце проживання/реєстрації, дату народження, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №, ким і коли виданий), тобто умовами тендерної документації передбачалося надання у складі пропозицій учасників листів-згоди на обробку персональних даних виключно особами що підписали тендерну пропозицію, при цьому вказаними особами тендерна пропозиція учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» не підписувалася, а тому в учасника відсутній обов’язок щодо подання зазначених листів.
Щодо відсутності гарантійного листа щодо можливості застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст. 217, 235 та п. 4 ч.1 ст. 236 Господарського кодексу України, то тендерна документація не містить окремих вимог надання вказаного листа.
Щодо розміру адміністративних витрат, врахованих учасником у складі договірної ціни, повідомляємо наступне. Зміною № 1 до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 30.04.2022 № 67, у пункті 5.17: абзац другий пункту доповнено словами «або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.»; доповнити пункт новим останнім абзацом такого змісту: «При обчисленні адміністративних витрат за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови, пункт 5.18 не застосовується.» В той же час, в Настанові з визначення вартості будівництва (зі змінами) в п. 5.17 є посилання на додаток 26 «Перелік адміністративних витрат», але в цьому додатку наведений саме перелік таких витрат, а не їх показники, як це передбачено згідно п. 5.17 Зміни №1 до Настанови з визначення вартості будівництва. Показники адміністративних витрат наведені виключно в додатку 27 «Показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт» Настанови з визначення вартості будівництва (зі змінами). Враховуючи вищезазначене, в Настанові з визначення вартості будівництва наявна диспозиція посилань п.5.17 на додатки 26 та 27 Настанови, що підтверджено офіційним представником відділу ціноутворення в будівництві Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України, як технічна помилка (Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України готує технічні правки до Настанови з визначення вартості будівництва). Учасник ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» в розрахунках адміністративних витрат у складі договірної ціни застосував показник із додатку 27 правомірно. Крім того, Учасником врахований найнижчий рівень адміністративних витрат, що дає економію витрат Замовника та не призводить до будь яких негативних наслідків при підрахунку ціни пропозиції, що відповідає вимогам пункту 6 розділу 3, підпункту 3.2 пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації.
Щодо відсутності у складі договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, та коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, то тендерна документація не містить окремих вимог надання вказаного листа.
Враховуючи викладене вище, у Замовника наразі відсутні підстави відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ»
Клас наслідків даного об'єкта будівництва - СС1. Розрахунок класу наслідків міститься в проектно-кошторисній документації.