Висновок
За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.
За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, із урахуванням вимог Постанови №1178, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, а у разі неможливості розірвати Договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків його недійсності/нікчемності та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 31 серпня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), із урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Постанова №1178) в редакції чинній на час проведення закупівлі, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Компаніївської селищної ради (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 11 травня 2023 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПП «ТЕК Центр», протокол розкриття тендерних пропозицій, вимогу про усунення невідповідностей до 01 червня 2023 року, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю від 14 червня 2023 року № 1940 (далі – Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі, повідомлення про внесення змін до договору, додаткову угоду від 31 липня 2023 року №1, пояснення (інформацію та документи) Замовника, отримані 18 серпня 2023 року через електронну систему закупівель.
Моніторингом процедури закупівлі установлено, що згідно з вимогами пункту 6 розділу 2 тендерної документації строк надання послуг з експлуатаційного утримання вул. Садова установлено до 01 серпня 2023 року, що також підтверджено положеннями пункту 5.1. проєкту договору.
За результатами торгів Замовник уклав з ПП «Тек Центр» (далі - Виконавець) Договір, положеннями якого передбачено, що Виконавець зобов’язується у порядку та на умовах, визначених Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: Експлуатаційне утримання вул. Садова (від перехрещення з вул. Вишнева до буд. № 194 по вул. Садова) смт Компаніївка Кропивницького району Кіровоградської області (код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), відповідно до технічного завдання в обумовлений Договором термін (пункт 1.1. Договору). Відповідно до вимог пункту 5.1. Договору термін надання послуг до 01 серпня 2023 року. Строк виконання зобов'язань щодо надання послуг може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі. Пунктом 5.1.1. Договору встановлено, що для продовження термінів надання послуг Виконавець зобов'язаний повідомити Замовника про виникнення обставин, які зумовлюють необхідність такого продовження, і надати обґрунтування нових термінів надання послуг та додаткових витрат за їх необхідності не пізніше наступного робочого дня як Виконавцю стало відомо про це. Замовник без затримки повинен розглянути обґрунтування Виконавця, запросити від нього, за необхідності, додаткову інформацію та ухвалити відповідне рішення і сповістити про нього Виконавця. Обставини, які перешкоджають наданню послуг у встановлені строки, що не залежать від Виконавця і дають йому право на перегляд цих строків, є обставини:
- непереборної сили;
- за які відповідає Замовник (відсутність коштів на фінансування, затримка у виконанні зобов’язань, поява додаткових робіт тощо);
- виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.
При виникненні обставин непереборної сили, строки виконання робіт переносяться на час дії обставин, із урахуванням часу на відновлення робіт.
До Договору укладено додаткову угоду від 31 липня 2023 року №1, пунктом 1 якої внесено зміни до пункту 5.1. Договору, а саме: термін надання послуг встановлено до 31 серпня 2023 року.
З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 15 серпня 2023 року звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання пояснень, зокрема, стосовно надання інформації та відповідних документів щодо виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження терміну надання послуг згідно з додатковою угодою від 31 липня 2023 року №1. На зазначений запит Замовник 18 серпня 2023 року надав пояснення, в яких зазначив, зокрема, що: «Відповідні обставини пов’язані з погодними умовами, які не залежали від волі сторін Договору, та були наявні станом на дату визначену як кінцевий строк надання послуг згідно початкової редакції Договору про закупівлі. Окрім погодних умов, продовження строку надання послуг зумовлене відповідними технічними вимогами та умовами, які установлені відповідними державними будівельними нормами України та національними стандартами України до надання послуг, які є предметом договору про закупівлю».
До пояснень Замовник долучив лист-звернення ПП «Тек Центр» від 31 липня 2023 року №28 (з додатками), в якому учасник зазначив інформацію: «Згідно п. 20.8.5. ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №234 від 21.09.2015 р. – покриття та основи дорожнього одягу з асфальтобетонних сумішей треба влаштовувати в суху погоду. Крім того згідно п. 4.8. ДСТУ – Н Б В.2.3-37:2016 «Настанова з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки», затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №154 від 14.06.2016 р. (далі - ДСТУ) рекомендована вологість повітря під час нанесення розмітки, повинна бути не більше ніж 85%, також п. 5.2.1 ДСТУ передбачено, що розмітку влаштовують на сухе покриття. В продовж липня 2023 року, на підставі метеопрогнозів з різних метеорологічних сайтів, про можливість опадів у вигляді дощу більше 50% в межах населеного пункту смт. Компаніївка та попереджень про небезпечні метеорологічні явища І рівня небезпечності Кіровоградського обласного центру з гідрометеорології 18, 20, 26, 27, 28 липня 2023 року в межах міста Кропивницького та по Кіровоградській області (додається у вигляді додатків) – ПП «Тек Центр» неодноразово доводилось переносити термін укладання верхнього шару асфальтобетонного покриття та нанесення розмітки». Водночас, у додатках містяться попередження про небезпечні метеорологічні явища І рівня небезпечності Кіровоградського обласного центру з гідрометеорології (без дати та номеру). Зокрема, у них зазначено, що вдень 18, 20 липня по Кіровоградській області очікується гроза, та місцями по області град, шквал 15-20 м/с, значний дощ, вдень 26, 28 липня місцями по Кіровоградській області очікуються пориви вітру 15-20 м/с, вдень 27 липня по Кіровоградській області очікується гроза та місцями пориви вітру 15-20 м/с (І рівень небезпечності, жовтий).
Таким чином, Замовником на підтвердження виникнення об’єктивних обставин надано інформацію та документи щодо попередження про небезпечні метеорологічні явища, а не їх настання (виникнення).
Інших документів, які б підтверджували факти виникнення об’єктивних обставин, на підставі яких додатковою угодою від 31 липня 2023 року №1 до Договору продовжено термін надання послуг, Замовником на пояснення не надано.
Відночас, згідно з підпунктом 4 пункту 19 Постанови №1178 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Отже, Замовник документально не підтвердив виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження строку виконання зобов’язань щодо надання послуг.
Зважаючи на зазначене, додаткова угода від 31 липня 2023 року №1 до Договору укладена з порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.
Усунення порушень
Звіт замовника від 07.09.2023
Аргументовані заперечення до висновку моніторингу
Розглянувши Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-11-012550-a від 31 серпня 2023 року (далі – Висновок), з урахуванням відповіді органу державного фінансового контролю, наданої на звернення замовника за роз'ясненням щодо Висновку від 09 вересня 2023 року, відповідно до абзацу 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі – Закон), замовник надає аргументовані заперечення до Висновку, та виходячи з наступного:
орган державного фінансового контролю дійшов хибних висновків, недостатньо та не об’єктивно дослідивши документи та інформацію, надану замовником в межах отриманого від органу державного фінансового контролю запиту про надання пояснень. Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, а у разі неможливості розірвати Договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків його недійсності/нікчемності. Однак, зазначене у висновку зобов'язання не враховує норми діючого законодавства, що регулює порядок укладання, виконання і розірвання господарських договорів. Так, з аналізу норм цивільного і господарського законодавства у даній сфері вбачається, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Положення цивільного і господарського законодавства не містять такої підстави для розірвання господарського договору, як «наявність порушень законодавства, виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі». Також слід зазначити, що зобов’язання, зазначене у висновку, не поширюється на переможця процедури закупівлі, з яким укладено договір – ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ТЕК ЦЕНТР». На сьогоднішній день виконавцем належним чином були виконані усі зобов’язання за договором. Таким чином, у замовника немає підстав для розірвання договору в односторонньому порядку. У зв'язку з чим, припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вбачається можливим.
Повідомляємо, що у Висновку необґрунтовано наведено порушення законодавства у сфері закупівель, зокрема таке як «внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом», отже наведена у Висновку інформація щодо того, що «Отже, Замовник документально не підтвердив виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження строку виконання зобов’язань щодо надання послуг. Зважаючи на зазначене, додаткова угода від 31 липня 2023 року №1 до Договору укладена з порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.» є виключно суб’єктивною думкою виконавця моніторингу, а сам Висновок є протиправним та таким, що містить спотворене тлумачення положень цивільного, господарського та закупівельного законодавства.
Враховуючи позицію замовника, яка зазначена у відповіді замовника на пояснення від 18 серпня 2023 року, зазначену у даному запереченні інформацію, в тому числі з урахуванням відсутності по тексту Висновку конкретних заходів, які має вжити Замовник, щодо недопущення у подальшому, нібито, виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зважаючи на те, що Висновок не містить конкретного, зрозумілого для виконання переліку заходів, які повинен вчинити Замовник для усунення порушень, які на думку посадової (посадових) особи (осіб) органу державного фінансового контролю було допущено Замовником, під час проведення процедури закупівлі, замовник заперечує даний Висновок, зокрема, в частині інкримінування замовнику такого правопорушення як «внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом». Замовник у визначений Законом строк здійснить захист своїх прав шляхом оскарження Висновку в судовому порядку. Відповідна інформація буде оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері закупівель у строк та спосіб визначений Законом та з урахуванням технічного функціоналу електронної системи закупівель.
Запити й пояснення
15.08.2023 · ДАСУ: Запит про надання пояснення
У межах проведення моніторингу закупівлі послуг з експлуатаційного утримання вул. Садова (від перехрещення з вул. Вишнева до буд. № 194 по вул. Садова) смт Компаніївка Кропивницького району Кіровоградської області (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2023-05-11-012550-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів), а саме:
1. Яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?
2. Надати інформацію та відповідні документи щодо виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження терміну надання послуг згідно з додатковою угодою від 31 липня 2023 року №1 та на виконання підпунктів 5.1.1. та 5.1.2. пункту 5.1. V «Надання послуг» договору про закупівлю від 14 червня 2023 року №1940?
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Повідомляємо, що відповідно до норм статті 351-1 Кримінального кодексу України за перешкоджання діяльності органу державного фінансового контролю, зокрема, за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, встановлена кримінальна відповідальність.
18.08.2023 · Замовник: Пояснення на запит
Щодо першого питання Вашого запиту стосовно визначення технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі
Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Також згідно пункту 14 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 року № 1178 закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону. Таким чином, замовник самостійно та виходячи з наявної потреби визначає очікувану вартість предмета закупівлі, враховуючи його специфіку, з дотриманням принципів, передбачених згідно статті 5 Закону.
Згідно чинного законодавства не визначено загальнообов’язкових вимог, інструкцій тощо, та щодо планування закупівель, в тому числі щодо визначення очікуваної вартості таких закупівель. В той же час, замовником враховано положення наказу Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 "Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі", зокрема визначення потреби в послугах згідно предмету закупівлі (номенклатура, технічні та якісні показники, обсяг послуг тощо) здійснено з урахуванням запланованих поточних завдань замовника.
Згідно зі статтею 16 Закону України «Про автомобільні дороги» вулиці і дороги міст та інших населених пунктів знаходяться у віданні органів місцевого самоврядування і є комунальною власністю.
Статтею 19 Закону України «Про автомобільні дороги» передбачено, що основними обов’язками органів місцевого самоврядування у частині управління функціонування і розвитком вулиць і доріг міст та інших населених пунктів, зокрема, є: забезпечення безперервних, безпечних, економічних та зручних умов руху транспортних засобів і пішоходів вулицями і дорогами міст та інших населених пунктів; організація будівництва, реконструкції, ремонту та утримання вулиць і доріг міст та інших населених пунктів за встановленими для них будівельними нормами, державними стандартами та нормами.
Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до державних та відомчих норм, стандартів, що є обов’язковими при визначенні вартості дорожніх робіт та послуг: ГБН Г.1-218-182:2011, ДСТУ Б В.2.7-119:2011, ДБН В.2.3-4:2015, «СОУ 42.1-37641918-085:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання».
Згідно примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі (далі – Методика) визначення замовником очікуваної вартості складається з таких етапів:
1. Визначення потреби в послугах.
2. Формування опису предмета закупівлі із зазначенням технічних і якісних характеристик.
3. Аналіз ринку.
4. Визначення вимог до умов поставки і оплати.
Визначення замовником очікуваної вартості предмета закупівлі було здійснено методом порівняння ринкових цін, зокрема шляхом здійснення пошуку, збору та аналізу загальнодоступної інформації про ціни (в тому числі щодо цін на матеріальні ресурси для об’єкта дорожніх робіт та послуг), а також шляхом направлення не менше 3-х письмових запитів цінових пропозицій надавачам послуг.
Замовником було отримано 3 комерційні пропозиції, що були враховані під час визначення очікуваної вартості методом порівняння ринкових цін, а саме: 1) ТОВ «ЄВРОБУД-ІНДУСТРІЯ» - 15 840 996,00; 2) ТОВ «ГЕЛОР ГРУП» - 15 326 000,00; 3) ТОВ «Шляхбуд Центр» - 15 935 890,00. Середньоарифметичне значення складає (Цод): 15 700 962,00 грн.
Замовником було визначено очікувану ціну, як середньоарифметичне значення масиву отриманих даних, що розраховується за такою формулою:
Цод = (Ц1 +… + Цк) / К,
де: Цод - очікувана ціна;
Ц1, Цк - ціни, отримані з комерційних (цінових) пропозицій;
К - кількість цін, отриманих з комерційних (цінових) пропозицій.
Отже, розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі здійснено на підставі отриманих комерційних (цінових) пропозицій (що додаються до пояснення), які враховують обсяги послуг, що передбачені дефектним актом з урахуванням Кошторисних норм України у відповідності до «Настанови визначення вартості будівництва» та Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування відповідно до Наказу Міністерства інфраструктури від 07.10.2022р. №753, в тому числі з урахуванням розробленої ДП «ДерждорНДІ» бази даних цін (яка є загальнодоступною в мережі Інтернет за посиланням: https://prices.dorndi.org.ua), яка містить інформацію, зокрема про ціни на матеріальні ресурси для об’єкта дорожніх робіт та послуг, а також усереднені показники вартості експлуатації дорожніх машин та механізмів.
Враховуючи вище зазначене, Замовником було сформовано очікувану вартість закупівлі згідно чинного законодавства України.
Крім того, згідно Методики Замовник під час визначення очікуваної вартості закупівлі врахував особливі умови оплати та місце надання послуг, а саме:
Строк надання послуг: До 01.08.2023 року.
Місце надання послуг:
Місце надання послуг – Україна, 28400, Кіровоградська обл., Кропивницький р-н, селище міського типу Компаніївка, вул. Садова (від перехрещення з вул. Вишнева до буд. № 194 по вул. Садова).
Умови оплати договору:
Сплата підряднику авансу на придбання і постачання необхідних для виконання послуг/робіт матеріалів, конструкцій, виробів не передбачається. Оплата наданих Послуг проводиться у безготівковій формі поетапно проміжними платежами в міру надання Послуг. Розрахунки проводяться Замовником на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, згідно фактично наданих послуг. Після отримання вищезазначених документів, Замовник перевіряє такі документи i в разi відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів Замовник оплачує надані Послуги не пізніше ніж протягом 180 календарних днів з дати складення Сторонами Договору вказаних документів.
Враховуючи вищезазначене, замовник обґрунтовано та у відповідності до існуючих методик визначив очікувану вартість предмета закупівлі з подальшим оголошенням вказаної закупівлі на веб-порталі уповноваженого органу.
Щодо другого питання Вашого запиту стосовно надання інформації та відповідних документів щодо виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження терміну надання послуг згідно з Додатковою угодою № 1 від 31 липня 2023 року до Договору про закупівлю від 14 червня 2023 року № 1940
У відповідь на запит Північного офісу Держаудитслужби Замовником, у вигляді прикріплених файлів, надається відповідне документальне підтвердження об’єктивних обставин, якими була спричинена необхідність продовження строку виконання зобов’язань щодо надання послуг згідно договору про закупівлю. Відповідні обставини пов’язані з погодними умовами, які не залежали від волі сторін Договору, та були наявні станом на дату визначену як кінцевий строк надання послуг згідно початкової редакції Договору про закупівлі. Окрім погодних умов, продовження строку надання послуг зумовлене відповідними технічними вимогами та умовами, які установлені відповідними державними будівельними нормами України та національними стандартами України до надання послуг, які є предметом договору про закупівлю.
05.09.2023 · Замовник: Роз'яснення щодо висновку
Звернення за роз’ясненням змісту висновку та зобов’язань, визначених у висновку про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2023-05-11-012550-a
31.08.2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-11-012550-a (надалі за текстом – Висновок).
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.
Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, висновком зобов’язано Компаніївську селищну раду (надалі за текстом – Замовник) «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, а у разі неможливості розірвати Договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків його недійсності/ нікчемності та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
На думку замовника, частина зобов’язання «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель» є неконкретизованим та незрозумілим до виконання, так як Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не конкретизовано, яких саме заходів має вжити Замовник, не визначено способу усунення нібито виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність зобов'язань щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. В свою чергу, друга частина зобов’язання «у разі неможливості розірвати Договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків його недійсності/ нікчемності» є незаконною та такою, що суперечить нормам чинного законодавства України, в тому числі Закону України «Про публічні закупівлі», Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, Цивільному кодексу України, Господарському кодексу України та іншим чинних нормативно-правовим актам.
Варто зауважити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити Замовнику для усунення порушень.
Крім того, враховуючи положення пункту 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, відповідно до яких Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей; 2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей; 3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей; 5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. Отже, вказані положення містять ВИЧЕРПНИЙ перелік підстав нікчемності договору про закупівлю. До того ж положення частини другої статті 215 Цивільного кодексу України передбачають, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).
Враховуючи вищезазначене, користуючись правами передбаченими Законом України «Про публічні закупівлі», а також зважаючи на те, що Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області є уповноваженим органом на проведення моніторингу, складення висновків та надання роз’яснень їх змісту і визначених у них зобов’язань, просимо:
- роз’яснити зміст визначеного у висновку зобов’язання Замовника «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель», зазначивши Замовнику конкретні заходи (дії), які Замовник, на думку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, має здійснити на виконання даного зобов’язання?
- яким чином, в межах чинного законодавства, Замовником мають бути застосовані відповідні наслідки недійсності/нікчемності Договору про закупівлю (у разі неможливості Замовником здійснити заходи «щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель»), враховуючи ті обставини, до Договір про закупівлю, укладений за результатами даної процедури закупівлі, не підпадає під жодну з підстав, визначених пунктом 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178?
07.09.2023 · ДАСУ: Відповідь на звернення щодо висновку
Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі – Управління) розглянуло Ваше звернення за роз’ясненням щодо висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок) від 05 вересня 2023 року, оприлюднене в електронній системі закупівель (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2023-05-11-012550-a) та повідомляє.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону, Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі послуги з експлуатаційного утримання вул. Садова (від перехрещення з вул. Вишнева до буд. № 194 по вул. Садова) смт Компаніївка, Кропивницького району, Кіровоградської області (ДК021-2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), здійсненої Компаніївською селищною радою (далі - Замовник).
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок №552).
За результатами моніторингу процедури закупівлі, посадовою особою Управління складено висновок від 31 серпня 2023 року №05-41/470, який оприлюднено в електронній системі закупівель в порядку, визначеному частиною 6 статті 8 Закону.
В ході проведення моніторингу, за результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі – Постанова №1178).
Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону на орган державного фінансового контролю покладено обов’язок зазначити у висновку зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Аналогічна вимога до змісту висновку міститься в підпункті 3 пункту 1 розділу ІІІ Порядку №552.
У пункті 3 констатуючої частини висновку Управлінням зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, а у разі неможливості розірвати Договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків його недійсності/нікчемності. При визначенні зобов’язання з усунення виявленого порушення враховано характер допущеного порушення та конкретизовано, яких саме заходів має вжити Замовник.
Поряд з цим, абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону передбачено, що протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Пунктом 17 Постанови №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Постанови №1178 укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та Постанови №1178.
Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 і 13 Особливостей не повинні змінюватися до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, за винятком випадків, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Постанови №1178.
Відповідно до частини 2 статті 180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.
Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода.
Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Таким чином, з урахуванням положень частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, якими передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, Управлінням у пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено забов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.