Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасник ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Приватне підприємство будівельно-монтажна фірма «Майстер», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 26.07.2023 № 243, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 16 серпня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості, в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Черняхівської селищної ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 03.07.2023 № 35, тендерна пропозиція учасника ПП «Приватне підприємство будівельно-монтажна фірма «Майстер», тендерна пропозиція переможця ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» (далі - ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ»), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 18.07.2023, протокол уповноваженої особи щодо відхилення учасника ПП «Приватне підприємство будівельно-монтажна фірма «Майстер» від 14.07.2023 № 66, протокол уповноваженої особи щодо визначення переможця ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» від 20.07.2023 № 66, повідомлення про намір укласти договір від 20.07.2023, договір про закупівлю від 26.07.2023 № 243.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до пункту 6 розділу 6 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації встановлено імперативну умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунку договірної ціни з пояснювальною запискою (з урахуванням положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» від 08.11.2021 року), а також підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни (договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, пояснювальну записку, об’єктні кошториси, локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу), підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, календарний графік виконання робіт).
Відповідно пункту 5.1. розділу V кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджена згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із внесеною Зміною № 1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) (далі - Настанова) визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі
вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів.
Однак, проведеним моніторингом установлено, що у ціні пропозиції (договірній ціні) учасника процедури закупівлі не враховано кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 6 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації, Замовником встановлено імперативну вимогу: «Учасник повинен надати у складі пропозиції ліцензію (з усіма наявними додатками) на провадження господарської діяльності; а також чинні дозволи (з усіма наявними додатками) щодо виконання робіт підвищеної небезпеки, або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якщо наявність такого дозволу (декларації) є необхідним виходячи зі специфіки та переліку робіт, що є предметом цієї закупівлі».
Слід відмітити, що Додатком 2 до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.
Вищевказаним Додатком 2 до тендерної документації, зокрема, пунктами 30, 44, 57, 131, 132, 158, 165, 198, 295 передбачено виконання робіт із ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021 і ХС-059 та фарбування металевих поґрунтованих поверхонь емалями ХВ-124.
Крім того, вищевказаним Додатком 2 до тендерної документації, зокрема, пунктами 268, 271, 284, 330, 354, 352 та 353 передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (Нанесення дуже посиленої антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на сталеві трубопроводи діаметром 250 мм; Гідроізоляція стін, фундаментів бокова обмазувальна бітумна в 2 шари по вирівняній поверхні бутового мурування, цеглі, бетону; Ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь бітумною ґрунтовкою, наступний шар; Бітумно-полімерна гідроізоляційна емульсія Ceresit CP 41 та Гідроізоляція стін, фундаментів бокова обмазувальна бітумна в 2 шари по вирівняній поверхні бетону).
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 17 та 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)» та «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Однак, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
Відповідно до пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації, встановлено імперативну умову, що «для виготовлення бетонної суміші, що буде використовуватись, надати від спеціалізованої організації висновок із результатами випробувань міцності на стиск бетонних контрольних зразків відповідно згідно ДСТУ Б В.27-214:2009 «Бетони. Методи визначення міцності за контрольними зразками» (далі - ДСТУ Б В.27-214:2009), що виготовлені із застосуванням модифікатору, який при однаковій витраті цементу збільшує його міцність не менш ніж на 80% (протокол випробування, сертифікат, патент)».
На виконання вищевказаних вимог, учасник ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» у складі тендерної пропозиції надав патент на корисну модель (модифікатор бетону) від 25.05.2018 № 125995 (файл «Патент з протоколом»), який містить інформацію про результати випробувань зразків бетону та протокол від 04.04.2018 № 04-49.
Слід відмітити, що відповідно до підпункту 4.1.3 пункту 4 ДСТУ Б В.27-214:2009 визначено, що кількість зразків визначення міцності бетону у серії (крім ніздрюватого бетону) приймають згідно з таблицею 4 залежно від середнього внутрішньосерійного коефіцієнта варіації міцності бетону Vcm, що визначається згідно з додатком А не рідше одного разу на рік.
Однак, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» протокол від 04.04.2018 № 04-49 дійсний до 30.12.2018, також згідно таблиці випробувань міцності окремих зразків бетону проводилися в період 2017 року, чим не дотримано вимоги пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації.
Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Усунення порушень
Звіт замовника від 23.08.2023
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-30-005697-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - ДАСУ)
16 серпня 2023 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету «Нове будівництво блочно-модульної котельні для опалення адмінбудівель Черняхівської селищної ради за адресою: майдан Рад,1, смт Черняхів, Житомирського району, Житомирської області») (номер закупівлі в ЦБД UA-2023-06-30-005697-a).
Згідно з висновком, ДАСУ встановила порушення вимог підпункту 2 пункту 44 вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Черняхівська селищна рада не погоджується з зазначеним висновком та залишає за собою право оскаржити його в судовому порядку відповідно до приписів ч.10 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», враховуючи наступне.
Так, у висновку ДАСУ зазначено, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції (договірній ціні) учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» коштів на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт та коштів на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, що нібито не відповідає вимогам пункту 6 розділу 6 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації, то відповідно до пункту 6 розділу 6 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації встановлено імперативну умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунку договірної ціни з пояснювальною запискою (з урахуванням положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» від 08.11.2021 року), а також підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни (договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, пояснювальну записку, об’єктні кошториси, локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу), підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, календарний графік виконання робіт), тобто тендерна документація не містить окремих вимог щодо врахування у складі ціни тендерної пропозиції зазначених статей договірної ціни, і як наслідок вказана пропозиція відповідає вимогам пункту 6 розділу 6 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації.
Так, відповідно до п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року № 281 кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.
Відповідно до п.5.33 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року №281, передбачено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.
Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Слід зауважити, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва.
Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.
Отже, ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» не було позбавлене права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у наявних правовідносинах.
Враховуючи наведене, тендерна пропозиція Учасника процедури закупівлі відповідала умовам тендерної документації Замовника в повному обсязі і не може свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки, відповідно до п. 2 ч.1 ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі», одним з принципів здійснення закупівлі є максимальна економія, ефективність та пропорційність. Законодавством передбачені обставин, пов`язані з тендерною пропозицією учасника, при наявності однієї з яких замовник повинен відхилити тендерну пропозицію.
Так, відповідно до п.2 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився.
Згідно п.22 ч.1 ст.1 Закон № 922-VIIІ, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (п.22 ч.1 ст.1 Закону).
Те, що в тендерній пропозиції ТОВ НВФ «ТЕРМОУНІВЕСАЛ» розрахунки договірної ціни зроблені не у відповідності до тендерної документації, не свідчить що ця пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Водночас, у висновку ДАСУ не наведено переконливих доказів та не обґрунтовано чим зумовлена необхідність включення додаткових витрат до договірної ціни.
Звертаємо увагу, висновок ДАСУ не містить доказів того, що невключення додаткових витрат певним чином вплинуло на процес виконання укладеного договору підряду.
Відтак, висновок визнається необґрунтованим належним чином, та таким, що заперечує наявність зазначених у висновку порушень законодавства.
Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що нібито не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, то відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати у складі пропозиції ліцензію (з усіма наявними додатками) на провадження господарської діяльності; а також чинні дозволи (з усіма наявними додатками) щодо виконання робіт підвищеної небезпеки, або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якщо наявність такого дозволу(декларації) є необхідним виходячи зі специфіки та переліку робіт, що є предметом цієї закупівлі.
По-перше, у Додатку 2 до тендерної документації «Технічні характеристики до предмету закупівлі» визначено обсяги робіт за предметом закупівлі. Обсяг робіт, передбачених у пунктах 30, 44, 57, 131, 132, 158, 165, 198, 295 становить невеликий відсоток від суми договору, тому ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» не зобов`язане було надавати у складі тендерної пропозиції документи, відсутність яких на думку ДАСУ, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ».
По-друге, згідно пункту 6 Розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, роботи повинні бути виконанні з дотриманням технологічних процесів, відповідати вимогам будівельних норм, правилам та стандартам встановленим для виконання такого виду робіт, матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України, іншим нормативно-правовим актам і нормативним документам у галузі будівництва, проектній документації та умовам Договору, про що у складі тендерної пропозиції учасники надають гарантійний лист.
Відповідно до пункту 3 Розділу 6 Результати торгів та укладання договору про закупівлю Тендерної документації, Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати лише:
1) інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2) достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.
Пунктом 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011р. №1107 (Далі - Порядок №1107) визначено, виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б переліку видів робіт підвищеної небезпеки (додаток 2), експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.
Декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п’ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки.
Відповідно до п. 5.5.1 Договору про закупівлю №243 від 26.07.2023, Генеральний підрядник гарантує на момент підписання цього Договору та протягом всього строку його дії, Генеральний підрядник має в наявності всі ліцензії та дозволи, необхідні для належного виконання договірних зобов’язань. Після укладення договору про закупівлю №243 від 26.07.2023 ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» надав замовнику ліцензії та дозволи, необхідні для належного виконання договірних зобов’язань, зокрема декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 17 та 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)» та «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів» (декларація зареєстрована у територіальному органі Держпраці 29.05.2023 №ДК4499/ЦЗ/1-99) (дод.1).
Отже, з наведених норм та на підставі договору вбачається, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці подається не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт.
Щодо надання у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» протоколу від 04.04.2018 № 04-49 дійсного до 30.12.2018, чим нібито не дотримано вимоги пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації, то відповідно до пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації, встановлено вимогу, що для виготовлення бетонної суміші, що буде використовуватись, надати від спеціалізованої організації висновок із результатами випробувань міцності на стиск бетонних контрольних зразків відповідно згідно ДСТУ Б В.27-214:2009 «Бетони. Методи визначення міцності за контрольними зразками» (далі - ДСТУ Б В.27-214:2009), що виготовлені із застосуванням модифікатору, який при однаковій витраті цементу збільшує його міцність не менш ніж на 80% (протокол випробування, сертифікат, патент), при цьому на виконання вищевказаних вимог, учасник ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» у складі тендерної пропозиції надав патент на корисну модель (модифікатор бетону) від 25.05.2018 № 125995, який містить інформацію про результати випробувань зразків бетону та протокол від 04.04.2018 № 04-49, тобто враховуючи вищевказане, та той факт, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо строків випробувань зразків міцність та окремих вимог щодо дат складання протоколів випробування, які мають бути подані у складі пропозицій учасників, учасником ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» дотримано вимоги пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації.
Застосуванню добавок у бетонах повинні передувати випробування властивостей бетонних (розчинових) сумішей і бетонів (розчинів) відповідно до вимог діючих стандартів, нормативно-технічної або проектно-технологічної документації. В свою чергу бетони з добавками, бетонні (розчинові) суміші, сировинні матеріали, технологія виготовлення виробів і конструкцій повинні задовольняти вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та інших нормативних документів на конкретні види виробів і конструкцій з врахуванням їх призначення.
Доцільність застосування модифікаторів у бетонах визначається досягненням різних технологічних і економічних ефектів при експлуатації виробів і конструкцій.
Ефективність добавок визначають порівнянням показників якості бетонних (розчинових) сумішей, бетонів (розчинів) контрольного і основного складів.
Міцність на стиск є базовим контрольований параметр для бетонних виробів. Він має на увазі фізичні властивості матеріалу, а також реакцію і опір впливу різних чинників руйнування.
ДСТУ Б В.27-214:2009 поширюється на бетони всіх видів згідно з ДСТУ Б В.2.7-221, що застосовуються в будівництві, і встановлює методи визначення міцності бетонів на стиск, осьовий розтяг, розтяг при розколюванні і розтяг при згині руйнуванням короткочасними випробуваннями спеціально виготовлених контрольних зразків бетону.
При виробничому контролі міцності бетону стандарт застосовують з урахуванням вимог ДСТУ Б В.2.7-224, який встановлює правила оцінювання міцності бетону в конструкціях на підставі результатів випробувань зразків бетону (п. 1.3 ДСТУ Б В.27-214:2009).
Визначення міцності бетону полягає у вимірюванні мінімальних зусиль, що призводять до руйнування спеціально виготовлених контрольних зразків бетону при їх навантаженні з постійною швидкістю зростання навантаження і наступному розрахунку напружень при цих зусиллях (п. 3 ДСТУ Б В.27-214:2009).
Тобто, ДСТУ Б В.2.7-224 встановлює методи визначення міцності бетонів на стиск, осьовий розтяг, розтяг при розколюванні і розтяг при згині руйнуванням короткочасними випробуваннями спеціально виготовлених контрольних зразків бетону, що були виготовлені із застосуванням модифікатору на однаковій витраті цементу значно переважають у міцності контрольні зразки, а не виробничий контроль міцності бетону.
Слід зазначити, що відповідно до підпункту 4.1.3 пункту 4 ДСТУ Б В.27-214:2009 визначено, що кількість зразків визначення міцності бетону у серії (крім ніздрюватого бетону) приймають згідно з таблицею 4 залежно від середнього внутрішньосерійного коефіцієнта варіації міцності бетону Vcm, що визначається згідно з додатком А не рідше одного разу на рік. На будівельному об'єкті кількість зразків у серії приймають згідно з таблицею 4 залежно від середнього внутрішньосерійного коефіцієнта варіації міцності бетону Vcm підприємства-виготовлювача бетонної суміші. Для ніздрюватого бетону кількість зразків у серії дорівнює трьом.
Тобто, мається на увазі, що кількість зразків визначення міцності бетону у серії визначається згідно з додатком А не рідше одного разу на рік, а не вказується строк дії протоколу випробування контрольованих зразків.
Відповідно до Додатку В ДСТУ Б В.27-214:2009, протокол випробувань повинен містити: - дату виготовлення зразків; - маркування серії зразків; - найменування конструкцій, що контролюються, та (або) номер суміші та (або) номер технологічного комплексу; - нормовані характеристики міцності та густини бетону; - проектний клас; - відпускну та передавальну міцність, МПа для збірних конструкцій; - середню густину, кг/м3, для легких і ніздрюватих бетонів; - легкоукладальність бетонної суміші; - найменування організації, що надала зразки на випробування, прізвище, ім'я та по батькові особи, яка виготовила зразки ; - дату випробувань; - масу зразка, г; - розміри зразка, мм; - середню густину зразка на момент випробувань, кг/м3 ; - назву випробувальної машини, номер, шкалу; - показання силовимірювача випробувальної машини; - руйнівне навантаження, кН; - міцність бетону, приведена до базового розміру зразка, МПа (з урахуванням вологісного коефіцієнта для ніздрюватих бетонів); - середня вологість (для легкого і ніздрюватого бетонів) в серії, % за масою; - середня міцність серії зразків, МПа; - примітки; - підпис особи, яка випробовувала зразки.
Із зазначеного випливає, що у протоколі випробувань не зазначається строк його дії. Однак, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» протокол від 04.04.2018 № 04-49 дійсний до 30.12.2018, також згідно таблиці випробувань міцності окремих зразків бетону проводилися в період 2017 року, чим не дотримано вимоги пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації.
Відповідно до Протоколу №04-49, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» на 1 аркуші вказано не строк дії до 30.12.2018 Протоколу, а строк дії свідоцтва про атестацію №ПУ-0183/15 від 30.02.2015.
Зважаючи на вище викладене, учасником торгів ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» повністю дотримано вимоги пунктів 1 та 6 розділу 3, та Додатку 2 до тендерної документації, а відтак нами як Замовником не порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, що відповідно не суперечить принципам процедури здійснення публічних закупівель закріпленим в ст. 5 Закону.
Щодо вимоги ДАСУ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 26.07.2023 № 243, то як уже зазначалося вище, замовником в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, а відтак моніторингом не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель, як вплинули на результати проведення процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття заходів щодо їх усунення.
Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).
Згідно з ч.1 ст. 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За змістом ч.1 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав їх прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття, чого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблено не було.
Чинним законодавством також не надано права органам державного фінансового контролю вимагати розірвання договору, укладеного за результатом проведення закупівлі.
Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги щодо вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення моніторингу, його ціль — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Водночас спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним виявленим недолікам. При цьому має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.
Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів з розірвання договору з переможцем процедури закупівлі, ДАСУ не врахувала, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, водночас виявлення дефектів тендерної пропозиції після виконання договірних умов не забезпечує ефективність моніторингу процедури публічних закупівель.
Слід наголосити на тому, що в висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою ДАСУ про розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.
ДАСУ залишено поза увагою, що у цьому випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, при тому, що одностороння відмова від договору не допускається, якщо це не передбачено договором, призведе до порушення закону замовником у разі одностороннього розірвання договору, завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі, порушить принцип правової визначеності та свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як замовника, так і третьої особи.
Незаконно - зобов’язувати вчиняти дії, що суперечать вимогам закону.
Крім того, слід наголосити на наступному.
Ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України, у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.4 ст.653 ЦК України).
При цьому, ні Договором №243 від 26.07.2023, ні законом не встановлено право Замовника розірвати договір в односторонньому порядку у разі отримання відповідного висновку Держаудитслужби, з огляду на що вимога контролюючого органу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю №243 від 26.07.2023 об’єктивно не може бути виконана Замовником, бо її виконання залежить не тільки від волі замовника, але й від волі іншої сторони договору.
Листом №02-14/2291 від 17.08.2023 Черняхівська селищна рада направила ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» пропозицію про розірвання договору про закупівлю №243 від 26.07.2023 (дод.2).
Відповідно до листа №18/23 від 18.08.2023, ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» не погодилося на розірвання договору по причині відсутності підстав для розірвання (дод.3).
Також роботи по предмету закупівлі «Нове будівництво блочно-модульної котельні для опалення адмінбудівель Черняхівської селищної ради за адресою: майдан Рад, 1, смт Черняхів, Житомирського району, Житомирської області», розпочаті (Повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 15 серпня 2023 року) (дод.4).
Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення №43, ДАСУ для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Натомість нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати замовника розірвати господарський договір.
Також згідно зі ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Аналогічна норма ч. 1 ст. 188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Отже, господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. Водночас законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.
Слід зауважити, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про розірвання договору, яке не узгоджується з формулюваннями Положення про ДАСУ, орган ДАСУ також не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яким саме чином слід розірвати договір, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства.
Водночас висновок ДАСУ про необхідність розірвання договору не є достатньою підставою для розірвання договору про закупівлю на вимогу Замовника у судовому порядку, зокрема після фактичного виконання договору (постанова ВС від 18.10.2022 року № 911/2183/21).
Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання. За таких обставин, вимога ДАСУ щодо припинення зобов`язань за договором без визначення способу, визначеного ст. 202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку. Крім того, застосування такого заходу впливу суб`єкта владних повноважень як припинення зобов`язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі.
При цьому, аналогічна правова позиція з даного приводу зазначена в постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі № 160/5101/22.
Додатки:
1) Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи підвищеної небезпеки.
2) Лист Черняхівської селищної ради № 02-14/2291 від 17.08.2023.
3) Лист ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» №18/23 від 18.08.2023.
4) Повідомлення про початок будівельних робіт.