Нафта і дистиляти

Висновок

За результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 24 Особливостей та абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 24 Особливостей та абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону та абзацу 1, 8 пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 31 липня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі – ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», які діяли на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (далі – Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 18.04.2023 № 19, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Інтекс Інвест» (далі – ТОВ «Інтекс Інвест»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28.04.2023 № 29, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 28.04.2023 в електронній системі закупівель, договір від 08.05.2023 № 1162 (далі – Договір), пояснення отримані 28.07.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено наступне.

Відповідно до пункту 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893 (далі – Порядок № 1082), та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з основним словником національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі – Єдиний закупівельний словник), що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Так в оприлюдненому Замовником в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено предмет закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти (нафта та дистиляти); назви номенклатурних позицій предмета закупівлі - бензин А-95, дизельне паливо; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти.

Проте на порушення пункту 24 Особливостей та абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082 Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не вказав коди товарів, визначені згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідають назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі, а саме: «бензин А-95» становить код «ДК 021:2015: 09132000-3: Бензин» «дизельне паливо» становить код «ДК 021:2015: 09134200-9: Дизельне паливо».

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено наступне.

Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так абзацом 5 пункту 28 Особливостей передбачено, що у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Водночас відповідно до абзацу 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов’язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

Отже, на порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей Замовником у додатку 1 до ТД невірно зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах та невірно зазначено спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення для переможця, встановлені пунктом 44 Особливостей, в частині встановлення таких підстав щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, що суперечить нормам підпунктів 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей, якими передбачено такі підстави стосовно керівника учасника процедури закупівлі; а також невірно зазначено підставу для відмови в участі у відкритих торгах, встановлену підпунктом 11 пункту 44 Особливостей, в частині встановлення такої підстави лише до учасника процедури закупівлі, що суперечить нормам підпункту 11 пункту 44 Особливостей, яким передбачено таку підставу до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 14 частини другої статті 22 Закону у ТД зазначаються такі відомості, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Проте на порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, Замовником у ТД не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2023 року № 157 були внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, що не враховані Замовником під час складання ТД, в тому числі внесені зміни до пункту 44 Особливостей.

Відповідно до абзацу 17 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Слід зазначити, що в пункті 1 частини 2 додатка 1 до ТД Замовник зазначив, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, чим не враховано зміни до пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне.

Відповідно до вимог пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД на виконання технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, учасник у складі тендерної пропозиції надає наступні документи: сертифікат відповідності, або паспорт якості, або іншій документ, що підтверджує якість товару.

Водночас відповідно до вимог додатка 3 до ТД в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції ані сертифікату відповідності, ані паспорту якості, ані іншого документу, що підтверджує якість товару, Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» було прийняте уповноваженою особою Замовника на підставі довідки учасника від 26.04.2023 № 238/13. Разом з тим, у відповіді на запит Південного офісу Держаудитслужби Замовник надав сертифікати відповідності № UA-056.П.00126-21 та № 0034-23, які були надані учасником ТОВ «Інтекс Інвест» під час укладання договору.

Проте учасником процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції не надано ані сертифікат відповідності, ані паспорт якості, ані інший документ, що підтверджує якість товару, чим порушено вимоги пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД та додатка 3 до ТД.

Відповідно до абзацу 15 пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Водночас відповідно до вимог таблиці 3 додатка 1 до ТД Замовником зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону (що передбачено таблицею 3 додатка 1 до ТД), Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення про невідхилення тендерної пропозиції учасника обґрунтовується наявністю довідок від 26.04.2023 № 238/04 та № 238/06 в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест».

Проте переможцем процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» на підтвердження відсутності підстави, визначеної абзацом 14 пункту 44 Особливостей, не надано ані довідку в довільній формі, що підтверджує відсутність підстави щодо невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, ані підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, чим порушено вимоги таблиці 3 додатка 1 до ТД.

Отже, Замовник на порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інтекс Інвест», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв’язку із тим, що він як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей відповідно.

Усунення порушень

Звіт замовника від 04.08.2023

Надання заперечень на висновок моніторингу

За результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a, проведеного Південним офісом Держаудитслужби (далі – Офіс), в констатуючій частині висновку по моніторингу, затвердженого 31.07.2023, оприлюдненого в електронній системі закупівель 31.07.2023, (далі – висновок по моніторингу), Офіс вказав таке:

«За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне. Відповідно до вимог пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД на виконання технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, учасник у складі тендерної пропозиції надає наступні документи: сертифікат відповідності, або паспорт якості, або іншій документ, що підтверджує якість товару. Водночас відповідно до вимог додатка 3 до ТД в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції ані сертифікату відповідності, ані паспорту якості, ані іншого документу, що підтверджує якість товару, Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» було прийняте уповноваженою особою Замовника на підставі довідки учасника від 26.04.2023 № 238/13. Разом з тим, у відповіді на запит Південного офісу Держаудитслужби Замовник надав сертифікати відповідності № UA-056.П.00126-21 та № 0034-23, які були надані учасником ТОВ «Інтекс Інвест» під час укладання договору. Проте учасником процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції не надано ані сертифікат відповідності, ані паспорт якості, ані інший документ, що підтверджує якість товару, чим порушено вимоги пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД та додатка 3 до ТД. Відповідно до абзацу 15 пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Водночас відповідно до вимог таблиці 3 додатка 1 до ТД Замовником зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону (що передбачено таблицею 3 додатка 1 до ТД), Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення про невідхилення тендерної пропозиції учасника обґрунтовується наявністю довідок від 26.04.2023 № 238/04 та № 238/06 в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест». Проте переможцем процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» на підтвердження відсутності підстави, визначеної абзацом 14 пункту 44 Особливостей, не надано ані довідку в довільній формі, що підтверджує відсутність підстави щодо невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, ані підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, чим порушено вимоги таблиці 3 додатка 1 до ТД. Отже, Замовник на порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інтекс Інвест», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв’язку із тим, що він як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей відповідно».

При цьому згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офіс вказав таке:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Зазначені вище констатування і висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.

В силу п. 3-7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Як передбачено п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції, чинній на момент оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a, (далі – Особливості № 1178), замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону (прим. Закону №922), проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пп. 1 п. 48 Особливостей № 1178 відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями. Тобто відповідно до Особливостей № 1178 для того, щоб відкриті торги відбулися, достатньо участі в них одного учасника.

При цьому в силу норми ч. 1 ст. 5 Закону № 922 передбачено, що закупівлі здійснюються, зокрема за такими принципами як:

максимальна економія, ефективність та пропорційність;

об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі

Вбачається, що в разі участі у відкритих торгах кількох учасників дотримання замовником принципів економії та ефективності, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі має розглядатися саме через призму участі в тендері цих кількох учасників і виборі замовником переможцем конкретного одного з таких учасників.

Разом з тим, у випадку, коли в тендері бере участь один єдиний учасник, що дозволено Особливостями № 1178, то дотримання замовником принципів економії та ефективності, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі має розглядатися саме через призму участі в тендері цього одного єдиного учасника, адже будь-які дії (бездіяльність) та рішення замовника, прийняті по такому одному єдиному учаснику тендера, не можуть вплинути на інших осіб, оскільки вони не є учасниками тендеру. Тобто дії та рішення замовника по тендеру в даному випадку мають розглядатися через призму того, чи були вони економними, ефективними, об’єктивними та неупередженими щодо такого одного єдиного учасника.

Як передбачено абзацом другим п. 36 Особливостей № 1178, не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей. Замовник, орган оскарження та Держаудитслужба мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною.

При цьому норма абзацу другого п. 36 Особливостей № 1178 не містить заборони учасникам визначати конфіденційною інформацію про якісні характеристики предмета закупівлі, зокрема документи, що підтверджують якість, наприклад: сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ щодо підтвердження якості.

Разом з тим, норма абзацу другого п. 36 Особливостей № 1178 не визначає механізм, алгоритм, спосіб, вид, вигляд тощо, яким саме чином учасником визначається інформація як конфіденційна, а також норма абзацу другого п. 36 Особливостей № 1178 не визначає механізм, алгоритм, спосіб, вид, вигляд тощо, яким саме чином замовник має доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною.

Відповідно до п. 27 Особливостей № 1178 у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом № 922 та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).

З огляду на зазначене, положення Особливостей № 1178 дозволяють учасникам визначати відповідну інформацію конфіденційною, зокрема, документи/інформацію, що підтверджують якість предмета закупівлі, а також дозволяють не оприлюднювати певну інформацію, зокрема якщо таке оприлюднення несе загрозу безпеці в умовах воєнного стану.

При цьому Технічні вимоги, а також Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено в додатку 3 до тендерної документації для процедури закупівлі-відкриті торги (з Особливостями)Бензин А-95 в талонах/скретч картках та дизельне паливо в талонах/скретч картках ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти, затвердженої протокольним рішенням Уповноваженої особи 18.04.2023, (далі – ТД).

У закупівлі UA-2023-04-18-008836-a з очікуваною вартістю 488 730,00 грн без ПДВ, моніторинг якої проведено Офісом, взяв участь лише один учасник, а саме: ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ" з ціною пропозиції 457 679,50 грн без ПДВ, що на 31 050, 5 грн менше (економніше) за очікувану вартість закупівлі.

При цьому учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ" надав у складі тендерної пропозиції документ «Технічні вимоги» у повній відповідності щодо вимог додатку 3 до ТД.

Додатком 3 до ТД передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

Учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ" надав у складі тендерної пропозиції довідку від 26.04.2023 №238/13, в який зазначив, що розголошення, під час дії правового режиму військового стану в Україні, інформації щодо виробника нафтопродуктів, країну походження, може нести загрозу громадській безпеці і порядку, така інформація не може бути оприлюднена в оголошенні про проведення закупівлі. Інформація щодо виробника нафтопродуктів та відповідні підтверджуючі документи (сертифікати відповідності та паспорта якості) будуть передані замовнику після/або під час укладання договору, з дотриманням вимог конфіденційності.

При цьому під час укладання договору ТОВ«ІНТЕКСІНВЕСТ», яке було єдиним учасником закупівлі, надало сертифікати відповідності за № UA-056.П.00126-21, № 0034-23.2.

Ураховуючи зазначене вище, відсутні правові підстави вважати, що тендерна пропозиція ТОВ«ІНТЕКСІНВЕСТ» не відповідає вимогам ТД.

З огляду на зазначене, враховуючи, щоТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» надав замовнику в тендері всі необхідні документи, які вимагалися ТД, та враховуючи, що ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» було одним єдиним учасником тендеру, відсутні правові підстави вважати, що замовник здійснив необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Таким чином, в Офісу відсутні праві підстави стверджувати, що в закупівлі UA-2023-04-18-008836-a є значущі порушення законодавства у сфері публічних закупівль через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівліі, як наслідок, в Офісу відсутні правові підстави зобов’язовувати замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору.

Разом з тим, відповідно до таблиці 3 додатка 1 до ТД передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922 , в тому числі довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону № 922.

Тендерна пропозиція учасника ТОВ«ІНТЕКСІНВЕСТ» містить довідки від 26.04.2023 № 238/04 та № 238/06, відповідно до яких учасник підтвердив відсутність підстав для відмови йому в участі в закупівлі відповідно до ст. 17 Закону № 922 та п. 44 Особливостей № 1178.

При цьому згідно з довідкою від 26.04.2023 № 238/06учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» зазначив, що між ним і замовником не було укладено договір про закупівлю, за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

З огляду на зазначене, учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» в тендерній пропозиції фактично констатував, що договори між ним і замовником не укладалися.

Ураховуючи зазначене, незалежно від того, чи в статусі учасника процедури закупівлі, чи в статусі переможця цієї закупівлі, був би ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ», такий статус не вплинув би на наявність підстав для відмови цьому учаснику в участі в закупівлі, оскільки договори між ним і замовником попередньо взагалі не укладалися.

Разом з тим, Особливості № 1178 не містять чіткої заборони замовнику враховувати надану учасником інформацію/документи в тендерній пропозиції щодо відмови в закупівлі й приймати рішення по переможцю закупівлі на підставі саме цієї інформації/документів.

Водночас вбачається, що під час реалізації своїх повноважень у даному випадку Офіс фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм».

Так, загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

При цьому на недопущенні правового пуризму при реалізації своїх повноважень органом державного фінансового контролю вказує Верховний Суд у своїх правових висновках, зокрема в постанові КАС ВС від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19.

Разом з тим, згідно практики ЄСПЛ (яка є джерелом права для судів України), реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог.

Отже, вбачається, що офіс вдався до надмірного формалізму при аналізі рішення замовника про визначення переможця.

Таким чином, відсутні правові підстави стверджувати, що замовник повинен був відхилити пропозицію ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ».

Разом з тим, варто звернути увагу на таке.

В силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Процедуру закупівлі UA-2023-04-18-008836-aзамовник розпочав 18квітня 2023 р. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» замовник оприлюднив 28 квітня 2023 року. Договір укладено 08травня 2023 року.

Однак моніторинг процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-aОфіс розпочав чомусь аж у кінці липня цього року (24.07.2023), тобто більш, ніж аж через два з половиною місяці після укладення договору.

Варто зауважити, що Офіс, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Однак, у цьому випадку, Офіс не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Офісу на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже аж через два з половиною місяці після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Офісу по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.

Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчаснота в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон №2939).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922).

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.

При цьому, як вже зверталась увага вище,згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офісом зазначено таке:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону № 2939, ні ст. 8 Закону № 922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором (розривати договір).

Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922.

Визначення Офісом способу усунення виявлених порушень «шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Разом з тим, відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень (зокрема, яким саме способом припиняти (розривати) договір, яких саме положень Господарського та Цивільного кодексів при цьому має дотриматися замовник) у свою чергу може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19.

На підставі викладеного, вбачається, що вимога Офісу про зобов`язання замовника «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник.

За таких обставин вбачається, що висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу так званих порушень, не відповідає приписам п.5 ч.7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Офісом у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими так званими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Варто також звернути увагу, що умовами укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a з ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не передбачено одностороннє розірвання договору за результатами моніторингу процедури закупівлі на вимогу Офісу.

З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Запити й пояснення