Роботи з виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єктах: «Будівництво (встановлення) та підключення до інженерних мереж пожежно-рятувальних постів на території міста Києва»

Висновок

порушення пункту 43 Особливостей № 1178

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922, пункту 43, абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 та абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 25 липня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості

№ 1178) у редакції від 20.05.2023, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 25.05.2023 № 1 зі змінами (далі – ТД), тендерну пропозицію ТОВ «ІНСТИТУТ ПРОЕКТУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРИ ТРАНСПОРТУ» (далі – Переможець, ТОВ «ІПІТ»), повідомлення про намір укласти договір від 01.06.2023, договір від 16.06.2023 № 156Г/06-23, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 06.07.2023.

Перевіркою відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до вимог пункту 8 частини 2 статті 22

Закону № 922 ТД повинна містити зокрема проект договору про закупівлю із обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, аналізом документів встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимоги пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922.

За результатами здійсненого моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця ТОВ «ІПІТ» вимогам тендерної документації Замовника.

Згідно з Додатком 2 до ТД, учасники повинні надати довідку, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (за формою).

Обов'язкова наявність в учасника працівників потрібної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід за відповідними напрямками, що необхідні для виконання робіт, котрі передбачені технічним завданням, із зазначенням номерів та дат видачі кваліфікаційних сертифікатів.

Мінімально-необхідна кількість сертифікованих згідно з вимогами чинного законодавства фахівців, які обов'язково включаються до довідки для виконання робіт по предмету закупівлі:

Провідний інженер (напрямок інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості (сертифікований фахівець, який має право виконувати роботи на об'єктах класу наслідків не нижче ССЗ)) - 1 особа;

Провідний інженер (напрямок інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму (сертифікований фахівець, який має право виконувати роботи на об'єктах класу наслідків не нижче ССЗ)) - 1 особа;

Інженер-проектувальник (напрямок - інженерно-будівельне проектування у частині технології будівельного виробництва сертифікований фахівець,) - 1 особа

Інженер-проектувальник (напрямок - інженерно-будівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань (сертифікований фахівець)) - 1 особа;

Інженер-проектувальник (напрямок - інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації (сертифікований фахівець) - 1 особа;

Провідний інженер (напрямок інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки життя і здоров'я людини, захисту навколишнього природного середовища (сертифікований фахівець, який має право виконувати роботи на об'єктах класу наслідків не нижче ССЗ)) - 1 особа;

Провідний інженер (напрямок інженерно-будівельне проектування у частині дотримання вимог пожежної безпеки (сертифікований фахівець, який має право виконувати роботи на об'єктах класу наслідків не нижче ССЗ)) - 1 особа;

Провідний інженер (напрямок інженерно-будівельне проектування доріг (сертифікований фахівець, який має право виконувати роботи на об'єктах класу наслідків не нижче ССЗ)) - 1 особа;

Інженер-геодезист (напрямок - інженер- геодезист (сертифікований фахівець) - 1особа;

На підвтердження викладеної у довідці інформації учасники у складі пропозиції надають скан-копії договорів добровільного страхування цивільно-правової відповідальності цих фахівців перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності або страхові поліси до них, чинні на момент подачі пропозиції.

На виконання вищевказаної вимоги ТОВ «ІПІТ» надано довідку про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 26.05.2023 № 026/05-17т.

Проте, Переможцем не надано у складі пропозиції договір добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності або страховий поліс до нього на інженера-проектувальника (напрямок - інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації ) Возненко І.О., яка зазначена у пункті 5 довідки про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не виконано вимоги Додатку 2 до ТД.

Однак, в порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ІПІТ».

Вищевказане призвело до порушення пункту 43 Особливостей № 1178, відповідно до якого, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Крім того, відповідно до пункту 2 Розділу 3 ТД тендерна пропозиція обов'язково повинна включати документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованим електронним підписом гаранту відповідно до вимог діючого законодавства.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 0,5 % очікуваної вартості закупівлі - 132716,00 гривень.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії.

На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку покриття, виданої

Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені сканованою копією відповідного документу(протоколу, наказу, доручення, довіреності тощо).

Однак, в складі тендерної пропозиції Переможця відсутня банківська гарантія та інші документи, що передбачені пунктом 2 Розділу 3 ТД.

Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Розділу 5 ТД та абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Однак, в порушення абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178 не відхилив тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, а уклав з ним договір на суму 23 634 468,72 гривень.

Згідно з підпунктом 1 пункту 51 Особливостей № 1178, відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

Усунення порушень

Звіт замовника від 04.08.2023

Аргументовані заперечення до висновку та інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»

«28» липня 2023 року Північним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: «Роботи з виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єктах: «Будівництво (встановлення) та підключення до інженерних мереж пожежно-рятувальних постів на території міста Києва» (код ДК 021:2015: 71320000-7 — Послуги з інженерного проектування). Оголошення про проведення закупівлі оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за ID: UA-2023-05-22-008391-a.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Згідно із ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З урахуванням викладеного та користуючись правами передбаченими Законом замовник оприлюднює через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо вимоги викладеної у висновку Північним офісом Держаудитслужби про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" та «Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (зі змінами та доповненнями).

Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами та Наказу МІНІСТЕРСТВА ФІНАНСІВ УКРАЇНИ № 552 від 08.09.2020 р «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

Висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Відповідно до п.3 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-008488-a, Вами було зобов’язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Разом з тим, встановлюючи обов’язок Замовнику та зобов’язуючи вчинити певні дії (припинити зобов’язання, тобто розірвати договір; вжити відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) Північний офіс Держаудитслужби не конкретизував правові норми та обставини, які дозволяють їх застосувати.

Також, нажаль, Вами не надано відповідь наше звернення за роз'ясненням щодо висновку, яке зокрема стосувалося способу та з дотримання порядку виконання встановленого Вами зобов’язання.

Просимо врахувати, що ні ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні ЗУ «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати розривати укладені договори та/або припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Отже, Ваша вимога є неправомірною, а саме такою, що прийнята поза «межами повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».

Натомість, проводячи системний наліз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити Замовник, Верховний суд України у п. 26 Постанови від 10.12.2019 року № 160/9513/18 зазначив: «…можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень…», очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону - 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно з ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або, якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України). За приписами ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). За приписами ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Водночас договір укладений згідно приписів законодавства, підстав стверджувати про недійсність правочину чи його нікчемність немає, як і стверджувати про підстави для припинення виниклих зобов’язань.

Так, ч.1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Згідно ст. 651 ЦК України підстави для зміни або розірвання договору є: зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом. Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовий порядок.

Інформуємо Вас, що на сьогоднішній день Договір №156Г/06-23 від 16 червня 2023 року на закупівлю робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єктах: «Будівництво (встановлення) та підключення до інженерних мереж пожежно-рятувальних постів на території міста Києва», укладений за результатом відкритих торгів ID: UA-2023-05-22-008391-a знаходиться на стадії виконання.

Вважаємо, що у випадку виконання зобов`язальної частини висновку (у спосіб припинення зобов’язань за договором), тягне несприятливі наслідки і для замовника (предметом закупівлі є робот, які необхідні для здійснення функцій пожежно-рятувальних постів на території міста Києва, у тому числі, заходів пов’язаних з усуненням наслідків збройної агресії росії, а тому затримка або не виконання таких робіт матимуть негативні наслідки для жителів міста Києва у такий небезпечний період), і для виконавця договору (за час виконання договору було виконано значний обсяг робіт (понад 50%), у тому числі підрядником здійснені оплати за отримання технічних умов та проведення необхідних робіт з вишукувань, консультацій та прийняття проектних рішень (вхідний лист від 03.08.2023 № 111-0803-01 ТОВ «ІНСТИТУТ ПРОЕКТУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРИ ТРАНСПОРТУ» додається).

Таким чином, навіть часткове виконання зобов’язань висвітлених у Висновку призведе до вчинення порушення чинного законодавства замовником закупівлі, нанесе збитки (шкоду) сторонам за договором, а тому виконання такого зобов’язання за висновком є неможливим з наведених вище підстав.

Що стосується вимоги викладеної у висновку Північним офісом Держаудитслужби стосовно застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Виключні підстави для визнання договору нікчемним визначені у частині першої статті 43 ЗУ «Про публічні закупівлі». Разом з тим оприлюднений вами висновок, не містить переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, тощо, які б дозволяли нам встановити наявність обставин для визнання укладеного раніше договору нікчемним. Також, Вами не було надано роз'ясненням на наш запит щодо висновку для можливості реалізації вказаного Вами зобов’язання у законний спосіб (якщо Вам такий відомий).

Вважаємо, що спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства.

Запити й пояснення