Ремонт та облаштування споруд цивільного захисту (укриття).

Висновок

порушень) законодавства:

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором по Лоту № 1 та Лоту

№ 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 13 липня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (у редакції від 20.05.2023) (далі – Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 30.05.2023 № 16, тендерну пропозицію ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» по Лоту № 1 та Лоту № 2 (далі – Переможець по Лоту № 1 та Лоту № 2), протокол розгляду тендерних пропозицій від 08.06.2023 № 07, повідомлення про намір укласти договір від 08.06.2023, договір від 15.06.2023 № 32, договір від 15.06.2023 № 33, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 29.06.2023.

Аналізом інформації розміщеної в електронній системі Prozorro встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь в торгах надійшла пропозиція ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» по Лоту № 1 з остаточною ціною 943 714,00 гривень та по Лоту № 2 з остаточною ціною 964 621,00 гривень.

Аналізом інформації розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» по Лоту № 1 та по Лоту № 2 умовам тендерної документації Замовника.

Відповідно до пункту 2.1 частини 2 Додатку № 1 до ТД на підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник повинен надати скан-копії оригіналів посвідчень навчання з питань охорони праці керівного складу підприємства учасника для підтвердження можливості створення комісії з перевірки знань з питань охорони праці працівників підприємства, а саме: курс з охорони праці, НПАОП 0.00-1.15-07, НПАОП 0.00-1.71-13, НПАОП 0.00-1.75-15; НПАОП 45.2-7.02-12; НПАОП 40.1-1.07-01; НПАОП 40.1-1.21-98, пожежної безпеки, виданих спеціалізованими навчальними закладами. А також надати копію наказу про створення на підприємстві комісії з перевірки знань з охорони праці та техніки безпеки.

На підтвердження в ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» наявності комісії з перевірки знань з охорони праці та техніки безпеки, Переможцем по Лоту № 1 та Лоту № 2 надано Наказ від 20.02.2023 № 2-ОП про створення служби з охорони праці та постійно діючої комісії у складі голови комісії Котомкіна В.О. та членів комісії Донця Ю.І., Гостєва А.О.

Однак, тендерна пропозиція Переможця по Лоту № 1 та Лоту № 2 не містить посвідчень про перевірку знань нормативно правових актів з охорони праці 40.1-1.07-01 та 40.1-1.21-98 голови комісії Котомкіна В.О. та члена комісії Донця Ю.І., чим не виконано вимог ТД Замовника.

Також, згідно з вимогами пункту 2.1 частини 2 Додатку № 1 до ТД учасник повинен підтвердити наявність електромонтажника з 4 групою допуску до роботи з напругою до та понад 1000В.

На виконання даної вимоги, ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» в складі тендерних пропозицій по Лоту № 1 та Лоту № 2 надано посвідчення електромонтажника силових мереж та електроустановок 4 групи електробезпеки Гостєва А.О. від 16.02.2023 № 81-0032ЕЛ-2023/17, в якому зазначено, про допуск працівника до роботи в електроустановках напругою до 1000В, чим не дотримано умов ТД Замовника.

Відповідно до пункту 11 Розділу «Інші документи від учасника» Додатку № 1 до ТД, з метою підтвердження відповідності якості робіт учасник має надати копії діючих сертифікатів ДСТУ ISO 9001:2015, ДСТУ ISO 14001:2015, ДСТУ ISO 45001:2019.

В складі тендерних пропозицій по Лоту № 1 та Лоту № 2 ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» надано Сертифікат системи менеджменту якості від 13.01.2021 № ECS.UA.02.1810, що підтверджує її відповідність вимогам ДСТУ ІSО 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги». При цьому, у вищевказаному сертифікаті зазначено, що сертифікат вважається чинним за умови щорічного підтвердження: 2021 році – до 13.01.2022; 2022 році – до 13.01.2023.

Проте, в складі тендерних пропозицій Переможця по Лоту № 1 та Лоту № 2 відсутнє щорічне підтвердження за 2022 та 2023 роки, чим не підтверджено відповідність вимогам ДСТУ ІSО 9001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги».

Слід зазначити, перевіркою чинності даного сертифікату за QR кодом та на сайті euro-cert.net встановлено, що сертифікат знаходиться в статусі «скасовано».

Поряд з цим, Переможцем по Лоту № 1 та Лоту № 2 надано Сертифікат системи управління якістю від 02.04.2021 № 8О059-5575-21, що підтверджує її відповідність вимогам ДСТУ ІSО 9001:2018 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги». При цьому, у вищевказаному сертифікаті зазначено, що сертифікат вважається чинним за умови щорічного підтвердження: 2022 році – до 02.03.2022; 2023 році – до 02.03.2023.

Проте, в складі тендерних пропозицій Переможця по Лоту № 1 та Лоту № 2 відсутнє щорічне підтвердження за 2022 та 2023 роки, чим не підтверджено відповідність вимогам ДСТУ ІSО 9001:2018 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги».

Також, на виконання вищезазначеної вимоги, в складі тендерних пропозицій по Лоту № 1 та Лоту № 2 ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» надано Сертифікат на систему екологічного менеджменту від 13.01.2021 № ECS.UA.02.1811, що підтверджує її відповідність вимогам ДСТУ ІSО 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування». При цьому, в сертифікаті «Системи екологічного управління» зазначено, що сертифікат вважається чинним за умови щорічного підтвердження: 2021 році – до 13.01.2022; 2022 році – до 13.01.2023.

Однак, в складі тендерної пропозиції Переможця по Лоту № 1 та Лоту № 2 відсутнє щорічне підтвердження за 2022 та 2023 роки, чим не підтверджено відповідність вимогам ДСТУ ІSО 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування» та не виконано вимогу пункту 11 Розділу «Інші документи від учасника» Додатку № 1 до ТД.

Слід зауважити, перевіркою чинності даного сертифікату за QR кодом та на сайті euro-cert.net встановлено, що сертифікат знаходиться в статусі «скасовано».

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Однак, на порушення пункту підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив тендерні пропозиції по Лоту № 1 та Лоту № 2 ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» як такі, що не відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, а уклав з ним договір на суму 943 714,00 гривень по Лоту № 1 та договір на суму 964 621,00 гривень по Лоту № 2.

Усунення порушень

Звіт замовника від 24.07.2023

Уповноваженою особою Комунального закладу професійної (професійно-технічної) освіти «Київський професійний коледж артдизайну» уважно проаналізовано Висновок Північного офісу Держаудитслужби, порушення, виявлені під час моніторингу процедури закупівлі, і зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель(ідентифікатор закупівлі - UA-2023-05-30-009328-a).

За результатами аналізу Висновку Північного офісу Держаудитслужби повідомляємо наступне.

Відповідно до Висновку Північного офісу Держаудитслужби виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а саме:

«Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (у редакції від 20.05.2023) (далі – Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 30.05.2023 № 16, тендерну пропозицію ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» по Лоту № 1 та Лоту № 2 (далі – Переможець по Лоту № 1 та Лоту № 2), протокол розгляду тендерних пропозицій від 08.06.2023 № 07, повідомлення про намір укласти договір від 08.06.2023, договір від 15.06.2023 № 32, договір від 15.06.2023 № 33, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 29.06.2023. Аналізом інформації розміщеної в електронній системі Prozorro встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь в торгах надійшла пропозиція ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» по Лоту № 1 з остаточною ціною 943 714,00 гривень та по Лоту № 2 з остаточною ціною 964 621,00 гривень. Аналізом інформації розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівельProzorro встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» по Лоту № 1 та по Лоту № 2 умовам тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 2.1 частини 2 Додатку № 1 до ТД на підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник повинен надати скан-копії оригіналів посвідчень навчання з питань охорони праці керівного складу підприємства учасника для підтвердження можливості створення комісії з перевірки знань з питань охорони праці працівників підприємства, а саме: курс з охорони праці, НПАОП 0.00-1.15-07, НПАОП 0.00-1.71-13, НПАОП 0.00-1.75-15; НПАОП 45.2-7.02-12; НПАОП 40.1-1.07-01; НПАОП 40.1-1.21-98, пожежної безпеки, виданих спеціалізованими навчальними закладами. А також надати копію наказу про створення на підприємстві комісії з перевірки знань з охорони праці та техніки безпеки. На підтвердження в ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» наявності комісії з перевірки знань з охорони праці та техніки безпеки, Переможцем по Лоту № 1 та Лоту № 2 надано Наказ від 20.02.2023 № 2-ОП про створення служби з охорони праці та постійно діючої комісії у складі голови комісії Котомкіна В.О. та членів комісії Донця Ю.І., Гостєва А.О. Однак, тендерна пропозиція Переможця по Лоту № 1 та Лоту № 2 не містить посвідчень про перевірку знань нормативно правових актів з охорони праці 40.1-1.07-01 та 40.1-1.21-98 голови комісії Котомкіна В.О. та члена комісії Донця Ю.І., чим не виконано вимог ТД Замовника. Також, згідно з вимогами пункту 2.1 частини 2 Додатку № 1 до ТД учасник повинен підтвердити наявність електромонтажника з 4 групою допуску до роботи з напругою до та понад 1000В. На виконання даної вимоги, ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» в складі тендерних пропозицій по Лоту № 1 та Лоту № 2 надано посвідчення електромонтажника силових мереж та електроустановок 4 групи електробезпеки Гостєва А.О. від 16.02.2023 № 81-0032ЕЛ-2023/17, в якому зазначено, про допуск працівника до роботи в електроустановках напругою до 1000В, чим не дотримано умов ТД Замовника. Відповідно до пункту 11 Розділу «Інші документи від учасника» Додатку № 1 до ТД, з метою підтвердження відповідності якості робіт учасник має надати копії діючих сертифікатів ДСТУ ISO 9001:2015, ДСТУ ISO 14001:2015, ДСТУ ISO 45001:2019. В складі тендерних пропозицій по Лоту № 1 та Лоту № 2 ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» надано Сертифікат системи менеджменту якості від 13.01.2021 № ECS.UA.02.1810, що підтверджує її відповідність вимогам ДСТУ ІSО 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги». При цьому, у вищевказаному сертифікаті зазначено, що сертифікат вважається чинним за умови щорічного підтвердження: 2021 році – до 13.01.2022; 2022 році – до 13.01.2023. Проте, в складі тендерних пропозицій Переможця по Лоту № 1 та Лоту № 2 відсутнє щорічне підтвердження за 2022 та 2023 роки, чим не підтверджено відповідність вимогам ДСТУ ІSО 9001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги». Слід зазначити, перевіркою чинності даного сертифікату за QR кодом та на сайті euro-cert.net встановлено, що сертифікат знаходиться в статусі «скасовано». Поряд з цим, Переможцем по Лоту № 1 та Лоту № 2 надано Сертифікат системи управління якістю від 02.04.2021 № 8О059-5575-21, що підтверджує її відповідність вимогам ДСТУ ІSО 9001:2018 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги». При цьому, у вищевказаному сертифікаті зазначено, що сертифікат вважається чинним за умови щорічного підтвердження: 2022 році – до 02.03.2022; 2023 році – до 02.03.2023. Проте, в складі тендерних пропозицій Переможця по Лоту № 1 та Лоту № 2 відсутнє щорічне підтвердження за 2022 та 2023 роки, чим не підтверджено відповідність вимогам ДСТУ ІSО 9001:2018 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги». Також, на виконання вищезазначеної вимоги, в складі тендерних пропозицій по Лоту № 1 та Лоту № 2 ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» надано Сертифікат на систему екологічного менеджменту від 13.01.2021 № ECS.UA.02.1811, що підтверджує її відповідність вимогам ДСТУ ІSО 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування». При цьому, в сертифікаті «Системи екологічного управління» зазначено, що сертифікат вважається чинним за умови щорічного підтвердження: 2021 році – до 13.01.2022; 2022 році – до 13.01.2023. Однак, в складі тендерної пропозиції Переможця по Лоту № 1 та Лоту № 2 відсутнє щорічне підтвердження за 2022 та 2023 роки, чим не підтверджено відповідність вимогам ДСТУ ІSО 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування» та не виконано вимогу пункту 11 Розділу «Інші документи від учасника» Додатку № 1 до ТД. Слід зауважити, перевіркою чинності даного сертифікату за QR кодом та на сайті euro-cert.net встановлено, що сертифікат знаходиться в статусі «скасовано». Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення пункту підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив тендерні пропозиції по Лоту № 1 та Лоту № 2 ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» як такі, що не відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, а уклав з ним договір на суму 943 714,00 гривень по Лоту № 1 та договір на суму 964 621,00 гривень по Лоту № 2».

20 липня 2023 року Замовником було повідомлено ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» про наявний висновок та зобов’язання застосувати наслідки недійсності/нікчемності Договору.

У відповідь ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» повідомило про те, що всі перелічені у Висновку Сертифікати є чинними та відображаються на сайті euro-cert.net.

Також, ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» надано копію наказу про створення на підприємстві комісії з перевірки знань з охорони праці та техніки безпеки і зазначено, що посвідчення про перевірку знань нормативно правових актів з охорони праці 40.1-1.07-01 та 40.1-1.21-98 голови комісії Котомкіна В.О. та члена комісії Донця Ю.І. є в наявності та дійсні.

Щодо підтвердження наявність електромонтажника з 4 групою допуску до роботи з напругою до та понад 1000В, ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» повідомило про наявність у Товариства цивільно-правової угоди з фізичною особою – Федорець О.І. на проведення електромонтажних робіт, що потребують 4 групу допуску до та понад 1000В, та надало копію посвідчення Федорець О.І. на виконання вказаних робіт.

Крім того, Висновком Північного офісу Держаудитслужби від 17.07.2023 року, з посиланням на підпункт 2 пункту 44 Особливостей № 1178, зобов’язано: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором по Лоту № 1 та Лоту № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Акцентую Вашу увагу, що припинення дії договору в односторонньому порядку, без визначених Законом або договором підстав, не передбачено.

Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В даному випадку такі загрози відсутні, як і посилання на такі загрози у висновку Держаудитслужби.

Положеннями ч. 2 ст. 215 ЦК України зазначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

В свою чергу, слід звернути увагу, що ст. 43 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено п’ять ознак, відповідно до яких договір є нікчемним, а саме:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Також, відповідно до п. 21 Постанови КМ України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;

2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;

3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;

5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Однак, будь-які посилання у висновку Північного офісу Держаудитслужби на порушення ст. 43 ЗУ «Про публічні закупівлі» або на п. 21 Постанови КМ України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 відсутні, як і самі порушення, передбачені означеною статтею. Таким чином, нікчемність договорів, укладених з ТОВ «ЕСТЕТ-ПРОЕКТ» не може бути встановлена без посилання на пряму норму Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Аналогічна норма ч. 1 ст. 188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів у односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку.

Водночас законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Таким чином, зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про розірвання договору, яке не узгоджується з формулюваннями Положення про ДАСУ, орган Держаудитслужби також не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Спонукання у Висновку самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, так само може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства.

Водночас наявність Висновку Держаудитслужби не може вважатися істотною зміною умов Договору та бути підставою для розірвання Договору в судовому порядку.

Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція висловлена апеляційними судами у постановах від 13 травня 2021 року по справі № 480/3326/20, від 30 березня 2021 року по справі № 540/2419/20, від 12 квітня 2021 року по справі № 580/2990/20, від 13 квітня 2021 року по справі № 520/14765/20, від 16 лютого 2021 року по справі № 400/3043/20, від 22 лютого 2022 року по справі 200/6861/21 та підтримана Верховним Судом.

Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов’язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Суд приймав рішення, що висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже, цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а).

Крім того, Верховний Суд в своєму рішенні, що набрало законної сили 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновокДержаудитслужби, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на викладене, можна дійти висновку про те, що виявлені та зазначені у висновку Північного офісу Держаудитслужби(ідентифікатор закупівлі - UA-2023-05-30-009328-a) частково не знайшли свого підтвердження, інші усунуті, шляхом надання копій відповідних документів, а в цілому не завдають будь-якої істотної шкоди жодній із сторін договору.

Зобов’язання ж у висновку з припинення зобов’язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

За таких обставин, враховуючи викладене вище, з огляду на ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», -

ПРОСИМО:

1. Змінити висновок Північного офісу Держаудитслужби від 17.07.2023р. (ідентифікатор закупівлі - UA-2023-05-30-009328-a).

2. Змінити встановлені висновком Північного офісу Держаудитслужби від 17.07.2023р. (ідентифікатор закупівлі - UA-2023-05-30-009328-a) зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором по Лоту №1 та Лоту № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, встановивши інші зобов’язання співвідносні з виявленими недоліками.

Запити й пояснення