Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 2 статті 31 Закону та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в формах документів, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та Особливостей № 1178, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 29 червня 2023 року.
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в формах документів, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості № 1178), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) закупівель управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації (далі – Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію затверджену протоколом уповноваженої особи Замовника від 13 березня 2023 року № 270; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Інтеграл Буд-Стандарт» (далі- Учасник або ТОВ «Інтеграл Буд-Стандарт»); протокол визначення переможця від 27 березня 2023 № 346; повідомлення про намір укласти договір; договір від 05.04.2023 №277 (далі – Договір), додаткову угоду до договору від 17.04.2023 №1.
Моніторингом встановлено, що п.4 Додатку 3 до Тендерної документації Замовника встановлена вимога щодо надання розрахункових кошторисних документів (зведений, локальний кошторис, договірну ціну, дефектний акт, відомість ресурсів), а п.2 Додатку 3 до Тендерної документації Замовника встановлені технічні вимоги, в тому числі: утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією "CEREZIT". Стіни гладкі – 861,2 м2; розбирання асфальтобетонних покриттів вручну – 0,5 м3; розбирання бортових каменів – 3 м; розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група ґрунту 1 – 0,04 м3; улаштування одношарових основ товщиною 15 см iз щебеню фракцiї 20-40 мм – 12 м2; улаштування вимощення з бетону товщиною покриття 10 см – 12 м2; улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші тротуарів, шириною до 2 м – 12 м2.
Проте Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахункові кошторисні документи (зведений, локальний кошторис, договірну ціну, дефектний акт, відомість ресурсів) із зазначенням: утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією "CEREZIT". Стіни гладкі – 911,2 м2; розбирання асфальтобетонних покриттів вручну – 8,5 м3; розбирання бортових каменів – 28 м; розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група ґрунту 1 – 51 м3; улаштування одношарових основ товщиною 15 см iз щебеню фракцiї 20-40 мм – 170 м2; улаштування вимощення з бетону товщиною покриття 10 см – 170 м2; улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші тротуарів, шириною до 2 м – 170 м2, чим порушено вимоги визначені замовником відповідно технічних вимог Додатку 3 до Тендерної документації Замовника.
Відповідно до пункту 2 статті 31 Закону та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.
Проте, на порушення вимог пункту 2 статті 31 Закону та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Інтеграл Буд-Стандарт», як таку, де тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей та уклав з ним договір від 05.04.2023 №277, на загальну суму 3 915 783,74 гривень.
Крім того відповідно до підпункту 1 пункту 48 Особливостей № 1178 у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником), відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель.
Усунення порушень
Звіт замовника від 06.07.2023
Начальник Управління
Північно-східного офісу
Держаудитслужби в Луганській області Тетяні ЖИХАР
АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-008851-a
Управлінням освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації (далі – Управління освіти) було розглянуто Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-008851-a від 29.06.2023 року (далі – Висновок), по предмету закупівлі: Капітальний ремонт фасаду середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 62 Дарницького району м. Києва на вулиці Княжий затон, 17в (заходи з енергозбереження) (ДК 021:2015 код 45443000-4 «Фасадні роботи»). За результатами його розгляду Управління освіти надає Управлінню Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі – Держаудитслужба) свої аргументовані заперечення до висновку.
Відповідно до положень частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління освіти протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Держаудитслужбою на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель, висновок було опубліковано 29.06.2023 року. Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. У листі Міністерства юстиції України № 20-34-968 від 21.07.2005 зазначено, що коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день. Отже, останнім днем для оприлюднення через електронну систему закупівель аргументованих заперечень до висновку є 06.07.2023 року.
У зазначеному висновку Держаудитслужба зобов’язує Управління освіти здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Відповідний договір №277 від 05.04.2023 року на загальну суму 3 915 783,74 гривень (три мільйона дев’ятсот п’ятнадцять тисяч сімсот вісімдесят три гривні 74 копійки) з ПДВ, було укладено за результатами проведення процедури закупівлі з переможцем закупівлі ТОВ «ІНТЕГРАЛ БУД-СТАНДАРТ» (далі – Підрядник). Після укладення договору, у встановленому законодавством порядку, було проведено експертизу кошторисної частини проектної документації за дефектним актом та отримано Експертний звіт (позитивний) №0059-23/ПРОЕКСП від 12.04.2023 року. У зазначеному експертному звіти зазначено, що за результатами розгляду кошторисної документації та зняття зауваг установлено, що зазначену документацію, яка враховує обсяги робіт, передбачені дефектним актом, складено згідно з вимогами Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01 листопада 2021 р. №281. Отже, уповноваженим експертом експертної організації підтверджено відповідність кошторисної документації об’єкту будівництва вимогам законодавства, а також приведено вартість будівництва у відповідність до вимог нормативних документів. Після отримання експертного звіту (позитивного) між Управлінням освіти та Підрядником було укладено Додаткову угоду №1 від 17.04.2023 до Договору №277 від 05.04.2023 року та зменшено суму зазначено договору до 3 898 232,40 гривень (три мільйона вісімсот дев’яносто вісім гривень двісті тридцять дві гривні 40 копійок) з ПДВ.
Так, під час проведення моніторингу процедури закупівлі, Держаудитсложбою було встановлено, що Управлінням освіти порушено вимоги пункту 2 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, в тому, що визначено переможцем та укладено договір з Підрядником, який під час подання свої тендерної пропозиції запропонував виконати більший обсяг будівельний робіт ніж було оприлюднено у п.2 Додатку 3 до Тендерної документації, без збільшення вартості. Більший обсяг запропонованих будівельних робіт становить:
- утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією "CEREZIT". Стіни гладкі – 50 м2 (тобто додатково буде утеплено 50 м2 фасаду середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 62);
- розбирання асфальтобетонних покриттів вручну – 8 м3;
- розбирання бортових каменів – 25 м;
- розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група ґрунту 1 – 50,96 м3;
- улаштування одношарових основ товщиною 15 см iз щебеню фракції 20-40 мм – 158 м2;
- улаштування вимощення з бетону товщиною покриття 10 см – 158 м2;
- улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші тротуарів, шириною до 2 м – 158 м2 (тобто додатково збільшено благоустрій території середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 62).
Таким чином, Підрядник значно покращує якість предмета закупівлі, при цьому таке покращення не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі. Відповідні дії у повній мірі відповідають основним принципам здійснення публічних закупівель, у тому числі - максимальна економія, ефективність та пропорційність. Також, зазначені дії не призвели до завдання збитку місцевому бюджету м. Києва, а навпаки будуть сприятимуть його економії у майбутньому.
Враховуючи, що предметом закупівлі є капітальний ремонт фасаду, а саме заходи з енергозбереження додаткові обсяги виконаних будівельних робіт нададуть можливість заощаджувати міський та державний бюджет України, внаслідок менших теплових втрат, меншого навантаження тепло та енергосистеми України та більш ефективного використання наявних енергоносіїв.
Додатково зазначаємо, що Умовами укладеного Договору, а саме пунктом 11.9, Сторонами узгоджено наступне: «Дія Договору може бути припинена: за згодою Сторін, повним виконанням Сторонами своїх зобов'язань за даним Договором, з інших підстав передбачених чинним законодавством України. Розірвання Договору за ініціативою однієї із Сторін можливе при попередженні у письмовій формі іншої Сторони не менше ніж за 10 днів.»
Враховуючи, що порушень умов Договору, під час виконання робіт, з боку Підрядника не виявлено. Роботи виконуються у встановлені Договором терміни, з дотриманням чинного законодавства у сфері будівництва, з якісних будівельних матеріалів, а також з залученням висококваліфікованого персоналу Підрядника.
Відповідно до статті 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 179 Господарського кодексу України майнові-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено порядок зміни та розірвання господарських договорів.
Відповідно до вказаної статті Кодексу зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
У разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Враховуючи викладене, а також той факт, що між Сторонами Договору спір відсутній, у Замовника відсутні правові підстави для розірвання Договору без звернення до суду у встановленому законодавством порядку.
Також, Управління освіти вважає саму вимогу Держаудитслужби, стосовно здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, непропорційною. Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Права, обов'язки, функції та повноваження Держаудитслужби визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами.
Висновок Держаудитслужби, є актом індивідуальної дії відповідно до пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.
Крім того, Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Законом України «Про публічні закупівлі», Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 - відсутні повноваження Держаудитслужби зобов'язувати розривати укладені договори між замовником та учасником-переможцем, за наслідками проведення публічної закупівлі. Отже, така вимога є такою, що прийнята НЕ «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».
Окрім цього, укладений договір може бути розірваний лише на підставах, встановлених законом та/або на підставах, встановлених договором. Отже, ні Господарський, ні Цивільний кодекс України, не містить норм, які б передбачали підставою для розірвання діючого договору висновок Держаудитслужби, так само як і правового порядку розірвання такого договору.
Крім того, згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, Держаудитслужба, зобов'язуючи розірвати укладений договір, не може досягти мети моніторингу процедури закупівлі – запобігти порушенням у сфері публічних закупівель.
Отже, вимога про розірвання договору суперечить меті моніторингу і частині 2 статті 2 КАС України.
Держаудитслужбою не враховано той факт, що Підрядником виконані практично усі будівельні що передбачені укладеним Договором. Розірвання договору може спричинити несприятливі наслідки, а саме:
• для Управління освіти - незавершений об’єкт будівництва, додаткові витрати для проведення нової процедури закупівлі та пошук нового підрядника, додаткові витрати на комунальні послуги, внаслідок незакінченої тепломодернізації, тощо;
• для держави – неотримання податків внаслідок відсутність виконання робіт з боку підрядника, додаткові витрати для Управління освіти на енергоносії внаслідок незакінченої тепломодернізації, тощо;
• для Підрядника – неможливість виконання робіт та отримання прибутку, загроза банкрутства, неможливість виплати заробітної плати працівникам, неможливість поповнювати міській та державний бюджет, тощо.
Таким чином, ціль, на досягнення якої спрямоване це рішення (запобігання порушенням), не може бути досягнута. Отже, висновок Держаудитслужби, з зобов'язанням про розірвання укладеного договору не є таким, що прийнятий «пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)».
Враховуючи вищенаведене, а також сукупність усіх вищеперерахованих та загаданих фактів, Управління освіти вважає Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-008851-a від 29.06.2023 року беззмістовним, позбавленим сенсу, та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин.