Висновок
порушення частини 3 статті 27 Закону, в частині встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі, що перевищує 5% вартості договору про закупівлю
В ході моніторингу встановлено порушення частини 3 статті 27 Закону, в частині встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі, що перевищує 5% вартості договору про закупівлю.
За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору тендерній пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема щодо недопущення таких порушень в подальшому (в майбутньому у разі встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю, дотримуватись вимог чинного законодавства про закупівлі), та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: « 15 » червня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та постанові КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі – Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію (далі – ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.02.2023 № 1791/01/23 (зі змінами від 16.02.2023); тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Аліт» (далі – ТОВ «Аліт»); протокол уповноваженої особи від 02.03.2023 № 1791/03/23 щодо визначення переможцем ТОВ «Аліт»; повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 02 березня 2023 року; договір поставки від 15.03.2023 № 1791-2023; пояснення та документи Замовника на запит органу державного фінансового контролю, отримані через електронну систему закупівель 14.06.2023.
Моніторингом встановлено, що тендерна документація для проведення даної процедури закупівлі містить вимогу щодо надання учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії (банківська гарантія може надаватися як в електронному так і в паперовому вигляді, відповідно до вимог чинного законодавства України) згідно Додатку 5 цієї тендерної документації або у вигляді грошових коштів (завдатку). Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю становить 5% від ціни/вартості договору про закупівлю у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії або 3% від ціни/вартості договору про закупівлю у вигляді грошових коштів (завдатку).
Згідно розділу 13. «Забезпечення виконання зобов'язань за Договором» договору поставки від 15.03.2023 № 1791-2023, укладеного з ТОВ «АЛІТ», за погодженням Сторін, забезпечення виконання Договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної Банківської гарантії та становить 556 833,48 гривень.
Водночас, під час дослідження договору поставки від 15.03.2023 № 1791-2023, укладеного з ТОВ «АЛІТ» встановлено, що розділом 3. «Порядок та умови здійснення оплати» передбачено Аванс не більше 20% (двадцяти відсотків) від загальної вартості товару протягом 5 (п’яти) банківських днів з дати отримання рахунку (після набрання Договором чинності). Постачальник виписує податкову накладну на всю суму авансу, отриманого від Покупця. Дата виписки податкової накладної повинна співпадати з датою зарахування авансу на рахунок Постачальника.
Якщо сума Авансу становить один мільйон гривень або більше, то часткова попередня оплата Товару здійснюється за умови надання Постачальником забезпечення на авансовий платіж у вигляді безумовної та безвідкличної Банківської гарантії забезпечення повернення авансового платежу (далі - Банківська гарантія на Аванс), при цьому сума, зазначена у Банківській гарантії на Аванс, повинна дорівнювати повній сумі авансового платежу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону, Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
При цьому, частиною 3 цієї ж статті визначено, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.
В ході проведення моніторингу Замовнику надано запит на пояснення щодо застосування до взаємовідносин між Сторонами порядку розрахунку на умовах авансового платежу, та у разі застосування такого порядку надати скановані копії підтверджуючих документів (забезпечення на авансовий платіж у вигляді безумовної та безвідкличної Банківської гарантії забезпечення повернення авансового платежу).
Згідно пояснень Замовника, отриманих через електронну систему закупівель 14.06.2023, переможцем процедури закупівлі ТОВ «АЛІТ» було надано забезпечення виконання договору про закупівлю, до дати укладення договору, безумовну та безвідкличну банківську гарантію № 31528 від 06.03.2023р. (у паперовому вигляді) видану АТ «Комерційний банк «ГЛОБУС», розмір забезпечення виконання договору про закупівлю становить 5% від загальної вартості договору та складає 556 833,48 грн. Крім того, в забезпечення авансового платежу ТОВ «АЛІТ» разом із рахунком на оплату авансу надав безумовну та безвідкличну банківську гарантію № 31660 від 16.03.2023р. (в електронному вигляді) видану АТ «Комерційний банк «ГЛОБУС», розмір забезпечення становить 2 227 333, 92 гривень.
Таким чином, переможцем процедури закупівлі ТОВ «АЛІТ» надано забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді безумовних та безвідкличних банківських гарантій на загальну суму 2 784 167,4 гривень, що становить 25% від вартості договору (ціна договору поставки від 15.03.2023 № 1791-2023 складає 11 136 669,6 грн з ПДВ), що є порушенням частини 3 статті 27 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 26.06.2023
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), Замовник має право вимагати від Переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією, при цьому відповідно до частини третьої статті 27 Закону розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю . Така вимога передбачена тендерною документацією на закупівлю: 44520000-1 Замки, ключі та петлі Лінійна та спіральна арматура (зі змінами) (далі- Тендерна документація), затверджена протокольним рішенням від № 1791/02/23 від 16.02.2023 року. Відповідно до умов пункту 6 розділу VІ Тендерної документації Переможцем процедури закупівлі ТОВ «АЛІТ» було надано забезпечення виконання договору про закупівлю, у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії № 31528 від 06.03.2023р. в забезпечення виконання Принципалом (ТОВ «АЛІТ») своїх зобов'язань за Договором (далі - Гарантії виконання зобов'язань) у сумі 556 833,48 грн. (п'ятсот п'ятдесят шість тисяч вісімсот тридцять три грн. 48 коп.), що становить 5% від загальної вартості договору. Гарантія виконання зобов’язань – забезпечує добросовісне виконання зобов’язань за договором: поставку товарів, виконання робіт або надання послуг в обсязі й терміни, зазначені в договорі.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.». Жодних застережень щодо умов розрахунку за постачання товару, надання послуги чи виконання роботи у Законі та Особливостях не зазначено, тому саме Замовник визначає (зокрема, у проекті договору в складі тендерної документації) умови розрахунку за постачання товару, надання послуги чи виконання роботи. При цьому відповідно до частини 3 та частини 4 ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити і не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Гарантія повернення авансового платежу виступає зобов'язанням Гаранта виплатити суму коштів Замовнику (Бенефіціару) в межах здійсненого авансового платежу в разі невиконання або неналежного виконання Постачальником (Принципалом) зобов’язання на суму авансового платежу або не виконання вимоги Замовника (Бенефіціара) щодо повернення авансового платежу у випадках та на умовах, передбачених Договором.
Вимога про надання авансового платежу не є обов’язковою для Постачальника і застосовується лише у випадку, якщо Постачальник виставляє рахунок на суму авансу, що становить один мільйон гривень або більше.
Також Замовник відповідно до п. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» звертався за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, де просив надати роз’яснення, які саме норми Закону порушено Замовником у Тендерній документації з відповідними посиланнями на вимоги законодавства, а також, чому не розмежовано поняття забезпечення виконання договору, що регламентовано Законом України «Про публічні закупівлі» та забезпечення авансового платежу, яке не має жодного відношення до надання забезпечення виконання зобов’язань Постачальником перед Замовником за договором про закупівлю? Дані запитання замовника були проігноровані, відповіді на звернення за роз’яснення не надано.
Виходячи з цього Замовник не вбачає за собою порушення норм статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі».
Запити й пояснення
09.06.2023 · ДАСУ: Про надання інформації
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі: «44520000-1 Замки, ключі та петлі Лінійна арматура для комплектування аварійного запасу» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-02-09-016500-a), яка проведена Приватним акціонерним товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі – Замовник), та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зі змінами (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, постала потреба в отриманні пояснень (інформації, документів) з наступних питань.
1) Під час дослідження тендерної документації до даної процедури закупівлі встановлено, що Замовником вимагається від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії (банківська гарантія може надаватися як в електронному так і в паперовому вигляді, відповідно до вимог чинного законодавства України) згідно Додатку 5 цієї тендерної документації або у вигляді грошових коштів (завдатку). Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю становить 5% від ціни/вартості договору про закупівлю у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії або 3% від ціни/вартості договору про закупівлю у вигляді грошових коштів (завдатку).
Згідно розділу 13. «Забезпечення виконання зобов'язань за Договором» договору поставки від 15.03.2023 № 1791-2023, укладеного з ТОВ «АЛІТ», за погодженням Сторін, забезпечення виконання Договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної Банківської гарантії та становить 556 833,48 грн.
З огляду на викладене, прошу надати наступні документи: скановану копію банківської гарантії та копії банківських документів; документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписала гарантію (витяг із Статуту, довіреність, тощо), завірені банком.
2) Під час дослідження договору поставки від 15.03.2023 № 1791-2023, укладеного з ТОВ «АЛІТ» встановлено, що розділом 3. «Порядок та умови здійснення оплати» передбачено Аванс не більше 20% (двадцяти відсотків) від загальної вартості товару протягом 5 (п’яти) банківських днів з дати отримання рахунку (після набрання Договором чинності). Постачальник виписує податкову накладну на всю суму авансу, отриманого від Покупця. Дата виписки податкової накладної повинна співпадати з датою зарахування авансу на рахунок Постачальника.
Якщо сума Авансу становить один мільйон гривень або більше, то часткова попередня оплата Товару здійснюється за умови надання Постачальником забезпечення на авансовий платіж у вигляді безумовної та безвідкличної Банківської гарантії забезпечення повернення авансового платежу (далі - Банківська гарантія на Аванс), при цьому сума, зазначена у Банківській гарантії на Аванс, повинна дорівнювати повній сумі авансового платежу.
Прошу надати пояснення щодо застосування до взаємовідносин між Сторонами порядку розрахунку на умовах авансового платежу, та у разі застосування такого порядку надати скановані копії підтверджуючих документів (забезпечення на авансовий платіж у вигляді безумовної та безвідкличної Банківської гарантії забезпечення повернення авансового платежу).
Відповідні пояснення (інформацію, документи) щодо зазначених фактів надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
14.06.2023 · Замовник: про надання пояснень на запит Держаудитслужби України від 09.06.2023
1) Відповідно до умов пункту 6 розділу VІ тендерної документації переможцем процедури закупівлі ТОВ «АЛІТ» було надано забезпечення виконання договору про закупівлю, до дати укладення договору, безумовну та безвідкличну банківську гарантію № 31528 від 06.03.2023р. (у паперовому вигляді) видану АТ «Комерційний банк «ГЛОБУС» (додається). Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю становить 5% від загальної вартості договору та складає: 556 833,48 грн. (п'ятсот п'ятдесят шість тисяч вісімсот тридцять три грн. 48 коп.).
2) Вимога щодо авансування застосовується Замовником відповідно до затверджених внутрішніх правил та процесів компанії. Відповідно до умов договору поставки від 15.03.2023 № 1791-2023 аванс було сплачено 23.03.2023 р. в сумі 2 227 333,92 грн з ПДВ., в забезпечення авансового платежу ТОВ «АЛІТ» разом із рахунком на оплату авансу надав безумовну та безвідкличну банківську гарантію № 31660 від 16.03.2023р. (в електронному вигляді) видану АТ «Комерційний банк «ГЛОБУС» (додається). Розмір забезпечення становить 2 227 333, 92 гривень ( Два мільйони двісті двадцять сім тисяч триста тридцять три грн. 92 коп.).
22.06.2023 · Замовник: Запит за роз'ясненнями щодо висновку
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), Замовник має право вимагати від Переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Така вимога передбачена тендерною документацією на закупівлю: 44520000-1 Замки, ключі та петлі Лінійна та спіральна арматура (зі змінами) (далі- Тендерна документація), затверджена протокольним рішенням від № 1791/02/23 від 16.02.2023 року. Відповідно до умов пункту 6 розділу VІ Тендерної документації Переможцем процедури закупівлі ТОВ «АЛІТ» було надано забезпечення виконання договору про закупівлю, у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії № 31528 від 06.03.2023р. в забезпечення виконання Принципалом (ТОВ «АЛІТ») своїх зобов'язань за Договором (далі - Гарантії виконання зобов'язань). Гарантія виконання зобов’язань – забезпечує добросовісне виконання зобов’язань за договором: поставку товарів, виконання робіт або надання послуг в обсязі й терміни, зазначені в договорі.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.». Жодних застережень щодо умов розрахунку за постачання товару, надання послуги чи виконання роботи у Законі та Особливостях не зазначено, тому саме Замовник визначає (зокрема, у проекті договору у складі тендерної документації) умови розрахунку за постачання товару, надання послуги чи виконання роботи. При цьому відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити і не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Гарантія повернення авансового платежу виступає зобов'язанням Гаранта виплатити суму коштів Замовнику (Бенефіціару) в межах здійсненого авансового платежу в разі невиконання або неналежного виконання Постачальником (Принципалом) зобов’язання на суму авансового платежу або не виконання вимоги Замовника (Бенефіціара) щодо повернення авансового платежу у випадках та на умовах, передбачених Договором.
Тому просимо надати роз’яснення, які саме норми Закону порушено Замовником у Тендерній документації з відповідними посиланнями на вимоги законодавства? А також чому Вами не розмежовано поняття забезпечення виконання договору, що регламентовано Законом України «Про публічні закупівлі» та забезпечення авансового платежу, яке не має жодного відношення до надання забезпечення виконання зобов’язань Постачальником перед Замовником за договором про закупівлю? Вимога про надання авансового платежу не є обов’язковою для Постачальника і застосовується лише у випадку, якщо Постачальник виставляє рахунок на суму авансу, що становить один мільйон гривень або більше.