Товар - код CPV 31160000-5 по ДК 021:2015 – Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів (ЗІП до електродвигунів). (РПЗ-9.215)

Висновок

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимоги частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту першого пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов’язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 19 червня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, зі змінами, у редакції чинній на момент проведення закупівлі (далі – Особливості), своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відокремленого підрозділу «Південноукраїнська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 15.03.2023 № 339 (далі – тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАРТ-ОН» (далі – ТОВ «СТАРТ-ОН»), повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СТАРТ-ОН», повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 03.04.2023, протокол розгляду тендерних пропозицій по процедурі відкритих торгів № 73 (рішення прийнято на засіданні УО. Протокол від 03.04.2023 № 356), оприлюднений в електронній системі закупівель 03.04.2023, договір про постачання товару від 12.04.2023 № 23-123-01-23-08137, укладений Замовником з ТОВ «СТАРТ-ОН» (далі – Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі, оприлюднений в електронній системі закупівель 12.04.2023, пояснення та документи Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднені в електронній системі закупівель 09.06.2023.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено наступне.

Відповідно до абзацу першого пункту 3 Особливостей, здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, здійснюється відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей.

Згідно з вимогами пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з вимогами абзацу п’ятнадцятого пункту 44 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Проте, в тендерній документації Замовником не передбачено у який спосіб, переможець повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у абзаці чотирнадцятому пункті 44 Особливостей, чим порушив вимоги частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СТАРТ-ОН» вимогам тендерної документації, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено, що «Банківська гарантія, серед іншого, повинна містити наступні реквізити для надходження коштів у разі настання гарантійного випадку: Одержувач: Філія-Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» м. Миколаїв р/р UA413264610000026001301080273».

В тендерній пропозиції ТОВ «СТАРТ-ОН», надано страхову гарантію від 17.03.2023 № 1088770, яка не містить вищезазначену інформацію, а саме «реквізити для надходження коштів у разі настання гарантійного випадку: Одержувач: Філія-Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» м. Миколаїв р/р UA413264610000026001301080273», чим не дотримано вимогу пункту 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Крім того, у пункті 3 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено, що «Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений абзацом 15 пункту 44 особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 44 особливостей».

Абзацом п’ятнадцятим пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей.

При цьому, у наданій страховій гарантії зазначено, що «Страховими ризиками є ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Слід зазначити, що частиною шостою статті 17 Закону передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Враховуючи вищевикладене, страхова гарантія від 17.03.2023 № 1088770, надана в тендерній пропозиції ТОВ «СТАРТ-ОН», також не відповідала вимогам пункту 3 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, що дає підстави визнавати банківську гарантію учасника ТОВ «СТАРТ-ОН» не наданою.

Отже, Замовником в порушення вимог абзацу третього підпункту першого пункту 41 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію

ТОВ «СТАРТ-ОН», як таку що учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Натомість, Замовником, протоколом розгляду тендерних пропозицій по процедурі відкритих торгів № 73 (рішення прийнято на засіданні УО. Протокол від 03.04.2023 № 356), оприлюдненим в електронній системі закупівель 03.04.2023, переможцем визначено ТОВ «СТАРТ-ОН» та прийнято рішення про намір укласти договір, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 03.04.2023, а також з ТОВ «СТАРТ-ОН» укладено договір про постачання товару від 12.04.2023 № 23-123-01-23-08137.

Усунення порушень

Звіт замовника від 23.06.2023

1. Стосовно довідки про відсутність в минулому фактів невиконання учасником своїх зобов’язань перед замовником

На думку Держаудитслужби, «в тендерній документації Замовником не передбачено у який спосіб, переможець повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у абзаці чотирнадцятому пункті 44 Особливостей, чим порушив вимоги частини третьої статті 22 Закону».

Насправді ж, в п.1 р.III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначено, що учасник повинен під час подання тендерної пропозиції прикріпити «Файл у форматі pdf, відсканований з листа, складеного в довільній формі і підписаного уповноваженою особою учасника з інформацією про те, чи мали місце в минулому випадки, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з ВП ПАЕС (ВП ЮУ АЕС), що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору».

Дану вимогу учасник виконав, прикріпивши довідку (вих. 20/III-06 від 20.03.2023) про відсутність підстав, зазначених в абзаці чотирнадцятому пункті 44 Особливостей. Вказаний документ розміщено в публічному доступі за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-15-011300-a

До того ж, замовник в обов’язковому порядку сам перевіряє, чи мали місце в минулому випадки порушення кожним учасником будь-яких торгів зобов’язань перед замовником. Ця інформація є у замовника і ніяких підтверджень з боку учасника взагалі не потребує.

2. Відносно змісту страхової гарантії, наданої ТОВ «СТАРТ-ОН» для участі в тендері, в частині реквізитів для перерахування коштів

На думку Держаудитслужби, замовник повинен був розцінити страхову гарантію ТОВ «СТАРТ-ОН» від 17.03.2023 № 1088770 як таку, що не була надана та відхилити його тендерну пропозицію.

В обґрунтування цього твердження головний державний аудитор поклав припущення, що страхова гарантія повинна була містити наступні реквізити для надходження коштів у разі настання гарантійного випадку: Одержувач: Філія-Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» м. Миколаїв р/р UA413264610000026001301080273.

Насправді ж, реквізити для перерахування коштів замовнику при настанні гарантійного випадку замовник передбачив тільки для банківської гарантії, оскільки форма банківської гарантії затверджена постановою правління НБУ від 03.08.2021 № 82, а не замовником.

До страхової ж гарантії пред’являються інші вимоги і форма її затверджена не ВП ПАЕС, а Дирекцією ДП «НАЕК «Енергоатом» (розпорядження від 20.10.2020 № 846-р). У зв’язку з цим відповідно до п.2 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначено два види забезпечення, це банківська гарантія, згідно з якою первинне зобов’язання несе будь-який банк та страхова гарантія, видана страховою компанією, яка пройшла відбір у ДП «НАЕК «Енергоатом».

Перелік страхових компаній, які пройшли відбір у ДП «НАЕК «Енергоатом» наступний: ПрАТ "СК "КРОНА", ПрАТ "СК "БРОКБІЗНЕС", ПрАТ "СК "Вусо", ПрАТ "Європейський страховий альянс", ПрАТ "Страхова Група "ТАС".

Банківська гарантія, серед іншого, дійсно повинна містити наступні реквізити для надходження коштів у разі настання гарантійного випадку: Одержувач: Філія-Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» м.Миколаїв р/р UA413264610000026001301080273.

До страхової гарантії подібні вимоги не пред’являються.

Таким чином, Держаудитслужба безпідставно висунула вимогу (вирішила), що страхова гарантія повинна містити ті чи інші реквізити. Але таке бажання Держаудитслужби не ґрунтується на жодному законі чи іншому нормативно-правовому акті.

3. Відносно змісту страхової гарантії, наданої ТОВ «СТАРТ-ОН» для участі в тендері, в частині формулювання страхових ризиків.

На переконання Держаудитслужби, у наданій ТОВ «СТАРТ-ОН» від 17.03.2023 № 1088770 страховій гарантії невірно зазначено перелік страхових ризиків:

вказано:

«ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

повинно бути:

«ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений абзацем 15 пункту 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей».

З цього приводу повторюємо, як вже зазначалося вище, що форма страхової гарантії затверджується не ВП ПАЕС, а Дирекцією ДП «НАЕК «Енергоатом» (розпорядження від 20.10.2020 № 846-р).

Навіть, при бажанні учасника торгів подати страхову гарантію з формулюваннями, на які вказує Держаудитслужба, учасник не мав фізичної можливості цього зробити, оскільки страхові компанії, які пройшли акредитацію в ДП «НАЕК «Енергоатом», принципово не відступають від тексту страхової гарантії, затвердженої розпорядженням ДП «НАЕК «Енергоатом» від 20.10.2020 № 846-р. А відповідні зміни у це розпорядження, які надали учасникам змогу подавати страхові гарантії в тій редакції, про яку просить Держаудитслужба, були внесені лише розпорядженням ДП «НАЕК «Енергоатом» від 24.05.2023 № 01-466-р.

Враховуючи вищевикладене, замовник не мав права відхиляти пропозицію учасника торгів з цієї причини, оскільки учасник торгів ТОВ «СТАРТ-ОН» повністю виконав вимоги тендерної документації замовника і надав забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії, форма якої затверджена ДП «НАЕК «Енергоатом».

4. Щодо неприйнятності та неправомірності вимоги Держаудитслужби припинити зобов’язання за укладеним договором

У висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 19.06.2023 зобов’язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Варто зазначити, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов’язань за договором. Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. У даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах. Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. На підставі викладеного, замовник вважає, що вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про зобов`язання вжити заходів щодо припинення забов’янь за договором укладеного за результатами закупівлі договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів. Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що мало б врахуватися судом першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України. КАСУ визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 19.06.2023 про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-011300-a, є протиправним.

Повідомляємо, що замовник залишає за собою право оскаржити Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі до суду.

Запити й пояснення