Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог передбачених пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону, абзацом 1 пункту 28 та абзацом 5 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель при внесенні змін до договору про закупівлю, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до матеріальної або дисциплінарної відповідальності осіб, якими порушено вимоги передбачені пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону, абзацом 1 пункту 28 та абзацом 5 пункту 44 Особливостей, а також протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 05 червня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель при внесенні змін до договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального підприємства «Переяславське виробниче управління комунального господарства» Переяславської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 06.02.2023 № 1, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 14.02.2023 № 3, повідомлення про намір укласти договір від 14.02.2023, договір про закупівлю товарів від 23.02.2023 № 70, додаткові угоди до вказаного договору від 14.04.2023 № 1 та від 08.05.2023 № 2, повідомлення про внесення змін до договору від 14.04.2023 та від 08.05.2023.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що Замовником у пункті 1 розділу 3 тендерної документації передбачено вимогу: «Враховуючи, що в електронній системі закупівель не реалізовано технічну можливість самостійно декларувати відсутність підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону, інформація про відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону надається учасником у складі тендерної пропозиції у довільній формі з урахуванням вимог статті 17 Закону, а саме: надається у вигляді довідки у довільній формі або за формою, наведеною у Додатку 3 до тендерної документації».
Слід зазначити, що відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці 1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.
Абзацом 1 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).
Враховуючи викладене, вимога у пункті 1 розділу 3 тендерної документації, щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною 2 статті 17 Закону, у вигляді довідки, встановлена Замовником з порушенням норм абзацу 5 пункту 44 Особливостей.
Крім того, пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 12.3 розділу XIІ проєкту договору (Додаток 6 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проєкт договору (Додаток № 6 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.
Усунення порушень
Звіт замовника від 12.06.2023
вих. № 229
“09” червня 2023р
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА
СЛУЖБА УКРАЇНИ
Ознайомившись з висновком Державної аудиторської служби України за результатами моніторингу (ID моніторингу UA-M-2023-05-17-000023), що опублікований в електронній системі закупівель 05.06.2023р. по закупівлі пального (ID: UA-2023-02-06-005570-a) – Пальне: бензин А-92 (талони), дизельне паливо (талони), скраплений газ (талони), ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09130000-9 - Нафта і дистиляти; код ДК 021:2015 (CPV) товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: бензин А-92 – 09132000-3, дизельне паливо – 09134200-9, нафтовий газ скраплений – 09133000-0, а саме – виявлення порушень у частині дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону (установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог передбачених пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону, абзацом 1 пункту 28 та абзацом 5 пункту 44 Особливостей) - встановлено порушення законодавства в частині подання та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) документації, КП ВУКГ не погоджується з викладеними у ньому обґрунтуваннями щодо виявлених порушень.
1. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що Замовником у пункті 1 розділу 3 тендерної документації передбачено вимогу: «Враховуючи, що в електронній системі закупівель не реалізовано технічну можливість самостійно декларувати відсутність підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону, інформація про відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону надається учасником у складі тендерної пропозиції у довільній формі з урахуванням вимог статті 17 Закону, а саме: надається у вигляді довідки у довільній формі або за формою, наведеною у Додатку 3 до тендерної документації». Слід зазначити, що відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці 1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту. Абзацом 1 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону). Враховуючи викладене, вимога у пункті 1 розділу 3 тендерної документації, щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною 2 статті 17 Закону, у вигляді довідки, встановлена Замовником з порушенням норм абзацу 5 пункту 44 Особливостей.
КП ВУКГ не погоджується з даним формулюванням виявленого порушення з наступних підстав.
При складанні тендерної документації Замовником було проведено аналіз закупівель, що розміщені в електронній системі закупівель, в тому числі було вивчено тендерні документації інших замовників, і за результатами проведеного аналізу було сформовано та затверджено тендерну документацію по закупівлі пального (ID: UA-2023-02-06-005570-a) – Пальне: бензин А-92 (талони), дизельне паливо (талони), скраплений газ (талони), ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09130000-9 - Нафта і дистиляти; код ДК 021:2015 (CPV) товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: бензин А-92 – 09132000-3, дизельне паливо – 09134200-9, нафтовий газ скраплений – 09133000-0.
Відповідно до пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Ст. 22 Закону встановлено, що тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Замовник має право включати до тендерної документації інші вимоги, крім тих, що визначені у ст. 22 Закону, в тому числі вимоги щодо ст. 17 Закону. Дана обставина підтверджується висновками Державної аудиторської служби України за результатами моніторингів по наступних закупівлях:
- Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Молодіжна в с. Шевченкове Бориспільського району Київської області (ID закупівлі UA-2023-03-06-010786-a), ID моніторингу UA-M-2023-03-23-000018;
- Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Середня в с. Улянівка Бориспільського району Київської області (ID закупівлі UA-2023-03-06-010360-a), ID моніторингу UA-M-2023-03-23-000012.
Так, згідно проведених моніторингів по вказаних вище закупівлях, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості № 1178), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. За результатами вказаних моніторингів по відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 - порушень не встановлено.
При цьому під час вказаних моніторингів було досліджено тендерні документації до закупівель, що затверджені рішенням уповноваженої особи від 06.03.2023 № 18 та від 06.03.2023 № 17.
Підпунктом 3 пункту 1 розділу 3 вказаних вище тендерних документацій по закупівлях UA-2023-03-06-010786-a та UA-2023-03-06-010360-a, замовником (ВК Ташанської сільської ради Бориспільського району) було встановлено вимогу до учасників: «Враховуючи, що в електронній системі закупівель не реалізовано технічну можливість самостійно декларувати відсутність підстави, передбаченої абз. 14 п 44 Особливостей, інформація про відсутність такої підстави, надається учасником у складі тендерної пропозиції у довільній формі з урахуванням вимог п. 44 Особливостей, а саме: надається у вигляді довідки у довільній формі або за формою, наведеною у Додатку 3 до тендерної документації», що є повністю аналогічною нашій вимозі. Однак, Державна аудиторська служба України у своїх висновках, що опубліковані 11.04.2023р. в електронній системі закупівель за результатами моніторингів (ID моніторингу UA-M-2023-03-23-000018 та ID моніторингу UA-M-2023-03-23-000012), не вбачає у даній вимозі порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Отже, висновок Державної аудиторської служби України ID моніторингу UA-M-2023-05-17-000023, що опублікований в електронній системі закупівель 05.06.2023р., повністю суперечить висновкам Державної аудиторської служби України ID моніторингу UA-M-2023-03-23-000018 та ID моніторингу UA-M-2023-03-23-000012, що опубліковані в електронній системі закупівель 11.04.2023р.
2. Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 12.3 розділу XIІ проєкту договору (Додаток 6 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проєкт договору (Додаток № 6 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.
КП ВУКГ не погоджується з даним формулюванням виявленого порушення з наступних підстав.
Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Пунктом 3 розділу 6 тендерної документації визначено, що проект договору про закупівлю наведений у Додатку 6 до тендерної документації, який завантажено до електронної системи закупівель окремим файлом та є невід’ємною частиною тендерної документації.
У Додатку 6 до тендерної документації замовником викладено проект договору про закупівлю товарів, який розроблено відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі», Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (зі змінами), Цивільного і Господарського кодексів України (ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до ст. 638 ЦКУ, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 651 ЦКУ).
У висновку Державної аудиторської служби України зазначається, що проєкт договору (Додаток № 6 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.
Однак, у п. 3.4 Проекту договору (Додаток № 6 до тендерної документації) визначено, що у разі зміни істотних умов договору відповідно до п. 19 Особливостей, такі зміни вносяться шляхом укладення сторонами додаткової угоди.
П. 12.3 Проекту договору визначені випадки зміни істотних умов договору у порядку п. 19 Особливостей:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (не зобов’язальна норма);
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.
Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Крім того, у Проекті договору наявний цілий розділ «ХІІ. Порядок та підстави зміни умов договору про закупівлю», який регламентує та визначає порядок, підстави змін його умов. Зокрема, п. 12.4 Проекту договору встановлює, що всі зміни і доповнення до цього Договору дійсні лише в тому випадку, якщо вони викладені у письмовій формі і підписані належним чином уповноваженими на те особами, та скріплені печатками Сторін та викладені у формі Додаткової угоди до цього Договору; п. 12.5 регламентує, що сторона, яка вважає за необхідне змінити або розірвати даний Договір, повинна надіслати пропозиції про це другій Стороні. Сторона, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання цього Договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу Сторону про результати її розгляду.
У п. 13.11 визначено, що усі правовідносини, що виникають з цього Договору або пов'язані із ним, у тому числі пов'язані із дійсністю, укладенням, виконанням, зміною та припиненням цього Договору, тлумаченням його умов, визначенням наслідків недійсності або порушення Договору, регулюються цим Договором та відповідними нормами чинного законодавства України, а також звичаями ділового обороту, які застосовуються до таких правовідносин, на підставі принципів добросовісності, розумності та справедливості.
Отже, у проекті договору вичерпно визначені умови його зміни та порядок внесення змін, що в свою чергу спростовує висновки проведеного моніторингу.
Оскільки для оскарження висновку Державної аудиторської служби України ID моніторингу UA-M-2023-05-17-000023, необхідно сплати судовий збір у порядку ЗУ «Про судовий збір» за подання адміністративного позову, а також понести інші витрати на юридичний супровід, враховуючи відсутність призначень та фінансової можливості у КП ВУКГ для проведення таких витрат, ми обмеженні у здійсненні свого права на судове оскарження.
Однак, для здійснення заходів з реагування на висновок ДАСУ, КП ВУКГ врахує в подальшій роботі зауваження викладені у висновку ID моніторингу UA-M-2023-05-17-000023 під час проведення майбутніх закупівель та складанні тендерної документації.
Начальник (підпис) В.А.Коркач