Висновок
За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення абзацу восьмого пункту 28 та пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором від 10.04.2023 № 10/04/23/2, укладеним з ФОП «Нгуєн Артем Хайович», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 04 травня 2023року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості); розгляду тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2023 рік Комунального виробничого підприємства по організації харчування у навчальних закладах (далі – Замовник) (ID плану: UA-P-2023-03-24-001489-c); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, оприлюднена в електронній системі закупівель 24.03.2023 (далі – тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція учасника Фізичної особи-підприємця «Нгуєн Артем Хайович» (далі – ФОП «Нгуєн Артем Хайович»); протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03.04.2023; повідомлення про намір укласти договір; договір від 10.04.2023 № 10/04/23/2; пояснення, надані Замовником 29.04.2023 через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення абзацу восьмого пункту 28 та пункту 44 Особливостей в тендерній документації для переможця не визначив спосіб підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Крім того, моніторингом процедури закупівлі встановлено, що відповідно частини п’ятої Додатку № 3 до тендерної документації «переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону».
Переможець процедури закупівлі ФОП «Нгуєн Артем Хайович» не розмістив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 3 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Моніторингом процедури закупівлі також встановлено, що на порушення вимог пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі ФОП «Нгуєн Артем Хайович» оприлюднив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 5, 6 і 12 у строк, що перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а саме: повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 03.04.2023, а документи переможця оприлюднені 10.04.2023, або на сьомий день.
Враховуючи вищевикладене, незважаючи на наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП «Нгуєн Артем Хайович» згідно з умовами підпункту 3 пункту 41 Особливостей, Замовник на порушення вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ФОП «Нгуєн Артем Хайович» та уклав з ним договір.
Усунення порушень
Звіт замовника від 10.05.2023
Інформуємо про припинення зобов’язань за договором від 10.04.2023 № 10/04/23/2, який укладено між ФОП «Нгуєн Артем Хайович» та Комунальним виробничим підприємство по організації харчування у навчальних закладах.
Також встановлено, що ФОП «Нгуєн Артем Хайович» було розміщено в електронній системі закупівель документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону (посадову особу учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення) - у файлі «Довідка про відсутність підстав відмовити ст. 17 ЗУ Про булічні закупівлі.doc» (Вказаний файл з інформацією розміщено ФОП «Нгуєн Артем Хайович» в електронній системі закупівель 31.03.2023 ).
Посилання на файл «Довідка про відсутність підстав відмовити ст. 17 ЗУ Про булічні закупівлі.doc»:
https://view.officeapps.live.com/op/embed.aspx?src=https%3A%2F%2Fpublic-docs.prozorro.gov.ua%2Fget%2Fe417351094f8404da7ad56e84c97b014%3FSignature%3Dd%252B06f8nY%252BQ4%252B6ep9iPbQjKXG8rQtQlLXXRXdH1%252FICUFzWo4iXPC6K%252BGd3vbisGkmvS7X58QyH%252BIGTpN9GQz8Ag%253D%253D%26KeyID%3D52462340
Крім того, досліджуючи обставини причин затримки строків публікації документів, які стосуються того, що остаточні документи переможця ФОП «Нгуєн Артем Хайович» встановлено, що вони оприлюднені лише 10.04.2023, (повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 03.04.2023, а документи переможця оприлюднені 10.04.2023, тобто час затримки публікації склав 4 дні).
До того ж, необхідно враховувати той факт, що затримка публікації ФОП «Нгуєн Артем Хайович» документів відбулась, в умовах воєнного стану, який розпочався з 24 лютого 2022 року в Україні та який тривав на момент публікації та відноситься до обставин, які об’єктивно ускладнювали оприлюднення інформації у встановлені терміни. Через постійні обстріли об’єктів енергетичної інфраструктури не всі строки у системі електронних закупівель Prozorro можуть об’єктивно бути дотримані. На жаль, на практиці трапляються випадки, коли оприлюднення інформації в електронній системі закупівель через воєнний стан та пов’язані з цим обставини вчасно неможливо. Серед основних причин, які впливають на дотримання строків оприлюднення інформації є: повітряні тривоги, відсутність електрозабезпечення та/або Інтернету, неможливість використання транспорту, психологічна напруга в рамках усього соціуму, ракетне чи інше збройне ураження територій. Вказані обставини мають бути враховані. Хоча формально мало місце оприлюднення в електронній системі закупівель (не на третій, а тільки на сьомий день 10.04.2023 документів переможця) і містить ознаки не дотримання вимог Тендерної документації в частині строків публікації, але через короткостроковість і малозначність не становить суспільної небезпеки, не заподіює і не може заподіяти істотної шкоди суспільству або державі.
При цьому, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних товарів і публічними інтересами, за такого застосовані заходи мають бути пропорційними.
Критерій «пропорційності» передбачає, що має бути дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави, пов`язаними з втручанням, та інтересами осіб та суб’єктів, які так чи інакше страждатимуть від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Усунення виявлених недоліків шляхом застосування відповідних наслідків недійсності договору, що сумлінно виконувався сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів сторін, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.
Відповідно до правової позиції викладеної Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а усунення виявлених у закупівлі недоліків має здійснюватись у спосіб, що є пропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та відповідати легітимній меті. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Оцінка ДАСУ від 12.05.2023
-
Запити й пояснення
27.04.2023 · ДАСУ: Запит про надання пояснень (інформації, документів)
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 39220000-0 — Кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування» та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.
Пропонуємо пояснити, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?
Також просимо надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості.
Пояснення та інформацію необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
29.04.2023 · Замовник: Визначення очікуваної вартості
Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалося з урахуванням Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 із застосуванням методу порівняння ринкових цін способом проведення моніторингу цін, пошуку, збору та аналізу інформації про ціну товару, що міститься в мережі Інтернет у відкритому доступі на сайтах за посиланням: https://prom.ua, https://www.olx.ua/, https://agro-ukraine.com, https://cooker.net.ua/
Також надаємо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості:
https://view.officeapps.live.com/op/embed.aspx?src=https%3A%2F%2Fpublic-docs.prozorro.gov.ua%2Fget%2F4c5df4e21ffc4cd2aa4427db70130cf1%3FSignature%3DzikDxcmkHQ3e5pAjm1PPjmmvuZHrack48PKyVX9YSlmc6EQJXCGMnv5ucSeu9n0O1EsSGarh6rU8tGcwgM5jCg%253D%253D%26KeyID%3D52462340
09.05.2023 · Замовник: Звернення щодо вимоги викладеної у висновку від 04.05.2023
У висновку від 04.05.2023 року висунуто вимоги: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором від 10.04.2023 № 10/04/23/2, укладеним з ФОП «Нгуєн Артем Хайович», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.»
Відповідно до правової позиції викладеної Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків має здійснюватись у спосіб, що є пропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та відповідати легітимній меті. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).
Просимо роз’яснити та конкретизувати необхідність «застосування відповідних наслідків недійсності договору» в частині відповідності вказаної вимоги критерію пропорційності та конкретизувати легітимну мету такої вимоги.
11.05.2023 · ДАСУ: Відповідь на звернення за роз'ясненням змісту висновку та зобов'язань, визначених у висновку
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на звернення за роз’ясненням змісту висновку та зобов’язань, визначених у висновку про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2023-03-24-004650-a, повідомляє наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Зобов’язання в частині припинення зобов’язань за договором через електронну систему закупівель має прямий зв’язок із встановленим моніторингом закупівлі порушенням підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
Слід наголосити, що пункт 41 Особливостей встановлює обов’язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.
Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону переможець процедури закупівлі має відповідати насамперед такій ознаці, як відповідність його тендерної пропозиції всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації. Учасник, чия пропозиція була акцептована попри невідповідність вимогам тендерної документації, не є переможцем у розумінні Закону.
Отже, у Замовника були відсутні законні підстави для укладання договору про закупівлю з ФОП «Нгуєн Артем Хайович», з чого випливає зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель припинити зобов’язання за договором від 10.04.2023 № 10/04/23/2, укладеним з ФОП «Нгуєн Артем Хайович», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.
Не відхиливши тендерну пропозицію ФОП «Нгуєн Артем Хайович» як того вимагають приписи пункту 41 Особливостей, Замовник уклав з цим учасником договір від 10.04.2023 № 10/04/23/2, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить вимогам Особливостей.
Варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Особливостей повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Особливостей відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для припинення такого договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору. Зокрема, згідно з умовами частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.