Висновок
За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог пунктів 2 та 18 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП Макаренко Т. П. встановлено порушення вимог абзаців першого та п’ятого підпункту 2 та підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі.
Дата закінчення моніторингу: 08 травня 2023 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості); розгляд тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю; відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Комунального виробничого підприємства по організації харчування у навчальних закладах (далі – Замовник); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, оприлюднена 23.03.2023 в електронній системі закупівель; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція фізичної особи – підприємця «МАКАРЕНКО ТЕТЯНА ПАВЛІВНА» (далі – ФОП Макаренко Т. П.); вимога про усунення невідповідностей до ФОП Макаренко Т. П.; протокол уповноваженої особи від 03.04.2023 (далі – протокол від 03.04.2023); повідомлення про намір укласти договір; договір про надання послуг з перевезення від 10.04.2023 № 10/04/2023/1 (далі – Договір про закупівлю); повідомлення про внесення змін до договору; додаткова угода до Договору про закупівлю від 11.04.2023 № 1 (далі – додаткова угода № 1); пояснення, надані Замовником 23.04.2023 через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить вимоги для об’єднання учасників щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Крім того, Замовник на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації не встановив вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, оскільки відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів предметом закупівлі є послуги.
В ході проведення моніторингу також встановлено, що тендерна пропозиція учасника ФОП Макаренко Т. П. не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Так, відповідно до вимог підпункту 1.1.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 2 «Форма Тендерна пропозиція» тендерної документації учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати форму «Тендерна пропозиція», при цьому учасник не повинен відступати від даної форми.
На порушення зазначеної вимоги ФОП Макаренко Т. П. надала форму «Тендерна пропозиція», що відрізняється від форми, встановленої Замовником в Додатку 2 до тендерної документації.
Також згідно з вимогами підпункту 1.1.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження повноважень посадової особи або представника учасника щодо підпису документів тендерної пропозиції для фізичної особи – підприємця учасники повинні надати «скан-копію оригіналу (завірену копію) всіх сторінок паспорту, де є будь-які відмітки (у випадку, якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжечки) або двосторонню скан-копію оригіналу (завірену копію) ID-картки з додатком, що містить безконтактний електронний носій, та скан-копію оригіналу (завірену копію) довідки (або дублікату довідки) про присвоєння ідентифікаційного коду.
У складі тендерної пропозиції ФОП Макаренко Т. П. зазначені документи відсутні, що порушує умови тендерної документації в цій частині.
Крім того, відповідно до вимог підпункту 1.1.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 1 Додатку 3 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до тендерної документації «Учасник закупівлі повинен надати довідку в довільній формі з переліком машин і механізмів, які будуть використовуватись при наданні послуг, що є предметом закупівлі. В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (машин і механізмів). В тому разі, коли машини і механізми (основні засоби) не є власністю Учасника, то Учасником на всі, вказані у довідці машини і механізми, подається договір оренди/надання послуг/субпідряду/інше, який повинен бути дійсними та чинними протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі, на всі машини і механізми, які не є власністю Учасника, та свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (машин і механізмів)».
ФОП Макаренко Т. П. у складі тендерної пропозиції надала документ (файл «СПИСОК НАЕМ И ТРАНСП.pdf») з інформацією про автомобілі, в якому зазначено, що всі вони знаходяться в оренді, а саме: MERCZEDES-BENZ (державний номер ВЕ8107ЕТ), VOLKSWAGEN CADDY (державний номер ВЕ7054СР), MERCZEDES-BENZ (державний номер ВН5832РЕ), FORD TRANSIT (державний номер ВН6915РХ), VOLKSWAGEN LT 46 (державний номер ВЕ1849СК), ГАЗ 3302 (державний номер ВЕ8414СА) та ГАЗ 3302 (державний номер ВЕ4939ВТ).
У складі тендерної пропозиції цим учасником надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу MERCZEDES-BENZ (державний номер ВЕ8107ЕТ) на ім’я Стінського В. М., проте не надано договір оренди/надання послуг/субпідряду/тощо на його використання, чим не дотримано вимог тендерної документації в цій частині.
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ФОП Макаренко Т. П. відсутні свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів на VOLKSWAGEN CADDY (державний номер ВЕ7054СР), MERCZEDES-BENZ (державний номер ВН5832РЕ) та FORD TRANSIT (державний номер ВН6915РХ), а також договори оренди/надання послуг/субпідряду/тощо на зазначені автомобілі, що порушує вимоги, встановлені Замовником в тендерній документації.
Також, відповідно до вимог підпункту 1.1.1 пункту 1 частини 2 Додатку 3 до тендерної документації для підтвердження повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі на укладання (підписання) договору про закупівлю Замовник зобов’язав учасників надати «протокол загальних зборів щодо обрання керівника юридичної особи або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи (відповідно до процедури обрання, яка визначена статутом чи іншими установчими документами), завірену підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника (при наявності печатки) або свідоцтво про реєстрацію Фізичної особи-підприємця».
На порушення наведеної вимоги ФОП Макаренко Т. П. у складі тендерної пропозиції не надала зазначеного свідоцтва.
Отже, тендерна пропозиція ФОП Макаренко т. П. підлягала відхиленню на підставі абзаців першого та п’ятого підпункту 2 пункту 41 Особливостей як така, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що ФОП Макаренко Т. П. як переможець процедури закупівлі, на порушення вимог абзацу п’ятнадцятого пункту 44 Особливостей не оприлюднила в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей, протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, Замовник на порушення вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ФОП Макаренко Т. П. як таку, що не надала у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.
Не зважаючи на наявність вищезазначених підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП Макаренко Т. П., Замовник визнав її переможцем відкритих торгів та уклав з нею Договір про закупівлю.
Усунення порушень
Звіт замовника від 15.05.2023
Інформуємо про припинення зобов’язань за договором від 10.04.2023 № 10/04/23/1, який укладено між ФОП «Макаренко Т.П." та Комунальним виробничим підприємство по організації харчування у навчальних закладах.
Також встановлено, що ФОП «Макаренко Т.П» було розміщено в електронній системі закупівель документ, що підтверджує відсутність низки підстав, визначених в статті 17 Закону у файлі «img057.pdf» (Вказаний файл з інформацією розміщено в електронній системі закупівель 30.03.2023 ).
Крім того, досліджуючи обставини публікації документів, встановлено, що вони оприлюднені в умовах воєнного стану, який розпочався з 24 лютого 2022 року в Україні та який тривав на момент публікації та відноситься до обставин, які об’єктивно ускладнювали оприлюднення інформації. Вказані обставини мають бути враховані. Хоча формально і наявні ознаки не дотримання вимог Тендерної документації в форми документів, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, не заподіює і не може заподіяти істотної шкоди суспільству або державі. При цьому, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних товарів і публічними інтересами, за такого застосовані заходи мають бути пропорційними. Критерій «пропорційності» передбачає, що має бути дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави, пов`язаними з втручанням, та інтересами осіб та суб’єктів, які так чи інакше страждатимуть від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Усунення виявлених недоліків шляхом застосування відповідних наслідків недійсності договору, що сумлінно виконувався сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів сторін, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а. Відповідно до правової позиції викладеної Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а усунення виявлених у закупівлі недоліків має здійснюватись у спосіб, що є пропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та відповідати легітимній меті. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Оцінка ДАСУ від 16.05.2023
-
Запити й пояснення
19.04.2023 · ДАСУ: Запит про надання пояснень, інформації, документів
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 60180000-3 — Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів» та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.
Пропоную пояснити, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?
Також прошу надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості.
Пояснення та інформацію необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
23.04.2023 · Замовник: Відповідь на запит про надання пояснень, інформації, документів
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 60180000-3 — Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів» та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43,відповідаємо на посталу потребу в отриманні пояснень та інформації з питання пояснення, яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
Також прошу надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості.
Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалося з урахуванням Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 із застосуванням методу порівняння ринкових цін способом проведення моніторингу цін, пошуку, збору та аналізу інформації про ціну товару, що міститься в мережі Інтернет у відкритому доступі на сайтах за посиланням: https://prom.ua, https://www.olx.ua/, https://agro-ukraine.com, https://cooker.net.ua/
Також надаємо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості: https://view.officeapps.live.com/op/embed.aspx?src=https%3A%2F%2Fpublic-docs.prozorro.gov.ua%2Fget%2Ff899fef3c8c0406d86551d631514eb98%3FSignature%3DNf4B0G3oG2deQYqin7sd%252BFJiDUQZTv2mhCL1ls3sF9eL09esJra%252FAWUxuPAPVdh2jDwMRVJa2gDl5L3HGPRtAA%253D%253D%26KeyID%3D52462340
15.05.2023 · Замовник: Звернення до Держаудитслужби України
У висновку висунуто вимоги: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Відповідно до правової позиції викладеної Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків має здійснюватись у спосіб, що є пропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та відповідати легітимній меті. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).
Просимо роз’яснити та конкретизувати необхідність «застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» в частині відповідності вказаної вимоги критерію пропорційності та конкретизувати легітимну мету такої вимоги.
16.05.2023 · ДАСУ: Відповідь на звернення за роз'ясненням змісту висновку та зобов'язань, визначених у висновку
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на звернення за роз’ясненням змісту висновку та зобов’язань, визначених у висновку про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2023-03-23-005019-a, повідомляє наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Зобов’язання в частині припинення зобов’язань за договором через електронну систему закупівель має прямий зв’язок із встановленим моніторингом закупівлі порушенням підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
Слід наголосити, що пункт 41 Особливостей встановлює обов’язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.
Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону переможець процедури закупівлі має відповідати, насамперед, такій ознаці, як відповідність його тендерної пропозиції всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації. Учасник, чия пропозиція була акцептована попри невідповідність вимогам тендерної документації, не є переможцем у розумінні Закону.
Отже, у Замовника були відсутні законні підстави для укладання договору про закупівлю з ФОП «Макаренко Тетяна Павлівна», з чого випливає зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель припинити зобов’язання за договором про надання послуг з перевезення від 10.04.2023 № 10/04/2023/1, укладеним з ФОП «Макаренко Тетяна Павлівна», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.
Не відхиливши тендерну пропозицію ФОП «Макаренко Тетяна Павлівна», як того вимагають приписи пункту 41 Особливостей, Замовник уклав з цим учасником договір від 10.04.2023 № 10/04/2023/1, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить вимогам Особливостей.
Варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Особливостей повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для припинення такого договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору. Зокрема, згідно з умовами частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.