Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, установлено, що тендерна документація не відповідає нормам пункту 14 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, а також не враховує вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону та пункту 19 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 06.04.2023 № СК21/00091, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 21 квітня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Олевський Центр первинної медичної допомоги» Олевської міської ради (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація Замовника від 20.03.2023, тендерна пропозиція переможця ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» (далі – ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.03.2023 № 105 про визначення переможцем ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ»», повідомлення про намір укласти договір від 30.03.2023, договір про закупівлю від 06.04.2023 № СК21/00091.
За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Окрім цього, в пункті 11.3 розділу 11 проєкту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) зазначено наступне: «Умови цього Договору мають однакову зобов’язальну силу для Сторін і можуть бути змінені протягом строку дії Договору за взаємною згодою Сторін з обов’язковим укладанням Додаткової угоди, окрім пунктів цього Договору, які змінюються в односторонньому порядку без укладання додаткової угоди, у відповідності до умов Договору».
При цьому, в підпункті 6.2.4 пункту 6.2 розділу 6 проєкту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено, що Замовник має право «в односторонньому порядку зменшити обсяги закупівлі Товару та відповідно ціну цього Договору, в залежності від реального фінансування видатків Замовника, письмово повідомивши про це Постачальника».
При цьому, відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону замовник оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Разом з тим, слід відмітити, що в постанові Верховного Суду від 31.05.2021 № 917/265/18 висловлено наступну правову позицію, а саме: «додаток до договору - це документ, який містить доповнення, уточнення, додаткові роз'яснення, пояснення умов договору, перелік конкретних товарів, послуг тощо. Тобто додаток до договору - це документ, який уточнює або більш детально розкриває зміст договірних умов.
Водночас додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору. До додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги
ст. 654 ЦК України, а також положення про нікчемність».
Таким чином, при встановленні в тендерній документації умови щодо не укладання та відповідно не оприлюднення змін істотних умов договору, Замовником не враховано вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону, пункту 19 Особливостей та відповідно не дотримано вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не відповідає умовам тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до підпункту 3.1 пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» встановлено вимогу, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про наявність досвіду виконання договору(-ів) щодо постачання товару, аналогічного предмету закупівлі, визначеному даною тендерною документацією, відповідно до Таблиці 1 (в довідці повинно бути вказано не менше 1-го договору).
При цьому, відповідно до Таблиці 1 пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації, в довідці про наявність досвіду виконання договор(-ів) у відповідних колонках таблиці повинна бути зазначена інформація про назву організації, з якою укладено договір, предмет закупівлі, роки виконання та вартість.
На виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» в складі тендерної пропозиції надав довідку про виконання аналогічного, раніше укладеного, договору від 22.03.2023 № 21/64, в якій, відповідно до встановленої в тендерній документації форми «Таблиця 1», вказано інформацію про два договори із зазначенням їх предмету закупівлі, років виконання та вартості у відповідних колонках таблиці.
Однак, в колонці «Назва організації, з якою укладено договір» таблиці в довідці про виконання аналогічного, раніше укладеного, договору від 22.03.2023 № 21/64 щодо двох аналогічних договорів зазначено: «12430, Житомирська обл., Житомирській район, с. Станішівка, Сквирське шосе, 6, Довгополий Юрій 0412345432» та «11201, Житомирська обл., смт. Ємільчине, вул. Соборна, 18А, Волощук Сергій Володимирович, 041921210», за відсутності назв організацій, з якими було укладено вказані договори, чим не дотримано вимоги підпункту 3.1 та Таблиці 1 пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації та відповідно не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
Відповідно до пункту 5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації, від учасника в складі тендерної пропозиції вимагалось надання листа-згоди довільної форми на обробку, використання, поширення та доступ персональних даних, відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних».
На виконання вищевказаної вимоги в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» надав лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних від 24.03.2023 № 43/154, в якому міститься інформація про згоду бухгалтера Лукашук Оксани Олександрівни на обробку, використання, поширення та доступ до її персональних даних.
При цьому, слід зазначити, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» надано скан-копію сторінок 1-11 паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера Посилаєва Антона Сергійовича, який згідно наданих скан-копій рішення єдиного учасника № 29/08/2022 та наказу від 30.08.2022 № 3\к є директором ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ».
Однак, в складі тендерної пропозиції відсутній лист-згода директора Посилаєва Антона Сергійовича на обробку, використання, поширення та доступ до його персональних даних, чим не дотримано вимоги пункту 5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації.
Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Запити й пояснення
26.04.2023 · Замовник: Інформація щодо усунення порушення
Відповідно до висновку моніторингу від 21 квітня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 06.04.2023 № СК21/00091, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
За результатами розгляду Вашого висновку повідомляємо наступне.
Згідно із ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог частини 4 ст.41 Закону;
3) укладання договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 та 6 статті 33 та ч.7статті 40цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.
У відповідності до ст.629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами. Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Зазвичай, договори дозволяють замовнику розірвати договір в односторонньому порядку лише якщо контрагентом допущено суттєві порушення договору (щодо строків, якості та ін.), тому якщо такі порушення з боку контрагента відсутні – замовник не має законних підстав ініціювати розірвання договору.
Так, на час початку здійснення моніторингу (10.04.2023р), зобов’язання за договором № СК21/00091 від 06.04.2023р. між сторонами було виконано в частині передачі скетч-карток на бензин А-95 та дизпаливо Energy на 7000 літрів та на загальну суму 305500,00 грн, згідно видаткової накладної ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» № 0021/0000237 від 06.04.2023 року, за які була здійснена оплата згідно платіжного доручення КНП «Олевський Центр первинної медичної допомоги» Олевської міської ради № 542 від 07.04.2023р. на суму 305500,00 грн. Розірвання договору завдасть шкоди майновим інтересам як переможця торгів, так і інтересам замовника. Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 06.04.2023 № СК21/00091, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, контролюючий орган не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати замовник наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому наголошуємо на тому, що спонукання нас самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
У тендерній документації, а саме в проєкті договору зазначено підстави для внесення змін до договору та порядок внесення змін до договору (пункт 19 Особивостей). Порядок внесення змін до договору –обов’язкова умова договору, але визначає її замовник сам із дотриманням законодавства. Замовник може користуватися нормами господарського та цивільного законодавства і передбачити механізм внесення змін до договору. Умови виникнення зобов’язань за договором залежності від реального фінансування, тому в проєкті договору і міститься пункт згідно якого передбачено право Замовника про зменшення обсягу закупівлі товару в залежності від реального фінансування видатків Замовника, письмово повідомивши про це Постачальника.
Щодо оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, замовник публікує в системі Прозоро у строк не пізніше ніж за 7 календарних днів до кінцевого строку подання тендерної пропозиції. В оголошенні маєте обов’язково вказувати інформацію, яка зазначена в частині 2 статті 21 Закону про закупівлі. В пункті 1 «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції. Подання та розкриття тендерної пропозиції» зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій вказаний в оголошенні. Згідно з цим, кінцевий термін подання відображається у електронній системі закупівель під час опублікування оголошення. З огляду на те, що електронна система закупівель відображає момент опублікування оголошення та кінцевий термін подання у форматі «дати, години, хвилини» та враховуючи, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлюють формат, у якому має бути зазначений кінцевий термін подання тендерних пропозицій, зазначений нами в оголошенні термін «28-03-2023, 15:56».
Відповідно до Таблиці 1 пункту 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації від учасника вимагалося надати довідку про наявність досвіду виконання аналогічного предмету закупівлі. Учасник цю вимогу виконав. Проте, в колонці «Назва організації, з якою укладено договір», зазначено адреси та відсутні назви організацій. На підтвердження інформації щодо досвіду виконання аналогічних договорів, крім довідки про наявність виконання аналогічного(их) договору(ів), надано скан-копії цих договорів і лист-відгук від замовників, з якими укладено аналогічні договори. Також учасник надав копії накладних № 0021/0000168 від 06.12.2022, №0020/0000021 від 21.10.22р. Згідно цих документів зрозуміло, з якими саме організаціями укладені ці договори.
Відповідно до пункту 5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації, від учасника в складі тендерної пропозиції вимагалось надання листа-згоди довільної форми на обробку, використання, поширення та доступ персональних даних на уповноважену особу, відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних». Учасник надав лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних від 24.03.2023 № 43/154, в якому міститься інформація про згоду бухгалтера Лукашук Оксани Олександрівни на обробку, використання, поширення та доступ до її персональних даних, яка згідно довіреність №32 від 02.01.2023 року є уповноважена на підписання та засвідчення документів для участі в закупівлі. Вимоги щодо надання такого листа-згоди на директора Посилаєва Антона Сергійовича не було. Тому скан-копія сторінок 1-11 паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера до уваги не бралися. Аудитори оцінюють ефективність використання і економію бюджетних коштів. Тому не мають вимагати розірвати договір через недоліки тендерної документації, яка безпосередньо не впливає на конкуренцію на тендері і відповідно ефективність витрачання фінансових ресурсів.
Ми наголошуємо, що вимога Держаудитслужби в Житомирській області у висновку про здійснення замовником заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям та зловживанням, проте, в даному випадку, виявлені порушення не мають шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.
Отже, підсумовуючи все вище сказане, повідомляємо про неможливість усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 06.04.2023 № СК21/00091, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Також, замовником буде вжито всіх необхідних заходів на недопущення встановленого порушення у подальшому.